STSJ Comunidad de Madrid 124/2018, 26 de Febrero de 2018
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:1820 |
| Número de Recurso | 486/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 124/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0015972
Procedimiento Ordinario 486/2016
Demandante: D./Dña. Elisenda D. Luis Francisco
PROCURADOR D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE P`LC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 124 / 2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso n.º 486/2016 interpuesto por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernandez, en representación de Dª Elisenda y D. Luis Francisco, asistido por el Letrado D. Roberto Gómez Menchaca, contra la resolución de la Consejería de Sanidad de 22 de junio de 2016 que desestimaba la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, siendo parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid y la aseguradora Zurich España compañía de seguros y reaseguros, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira
Parrondo y asistido por el letrado D. Eduardo Asensi Pallares. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, que expresa el parecer de la Sala.
Admitido el recurso, previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la Administración demandada.
Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizó mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.
Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 14 de febrero de 2018.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la sección.
Objeto del recurso contencioso-administrativo
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. ª Elisenda y D. Luis Francisco por los daños y perjuicios relacionados con el nacimiento de un hijo tras someterse el segundo a una vasectomía en el Hospital Universitario del Henares.
En lo que interesa al presente pleito, la resolución expresa desestimatoria contiene la siguiente motivación:
"SEXTO.- Aclarada en la consideración jurídica anterior la posibilidad de afirmar la concurrencia de un daño moral a los reclamantes, debemos plantearnos si en el caso que éstos plantean están presentes el resto de presupuestos que - cumulativamente- han de coincidir para que pueda reconocerse la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. A la hora de dar respuesta a esta cuestión, conviene igualmente dejarse guiar por la doctrina que ha ido fijando el Tribunal Supremo en ocasiones precedentes.
Así, por todas, la sentencia de 2 de octubre de 2007 (RC 9209/2003 ), en la que se planteó la procedencia de indemnizar a una mujer por el fracaso del método anticonceptivo instaurado en la sanidad pública, o más concretamente, las de 29 de marzo de 2006 (RC 271/2002) y de 3 de octubre de 2000 (RC 3905/1996), estas dos últimas ya relacionadas con hijos habidos después de haberse sometido sus respectivos padres a una vasectomía, vienen a incidir en la diferencia entre la medicina curativa y la satisfactiva. La intervención quirúrgica consistente en la vasectomía se incluiría dentro de este último género.
Así, la citada sentencia dictada en el año 2007, recogiendo lo que anterior jurisprudencia venía estableciendo, recuerda que, «... a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medíos que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo, en la segunda no es la necesidad de ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y elfo acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.
Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una "cirugía asistencial" que identificarla la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la "locatio operarum" y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de Cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificarla en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la "locatio operis" esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1994 núm. 83/1994 rec. 627/1993 ).
El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por si mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en
la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medíos que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias».
Ahora bien, la propia jurisprudencia citada especifica que, a pesar de incluirse la vasectomía dentro de la medicina satisfactiva, el hecho de que, después de someterse a ella, un hombre tenga un hijo, no implica per se que la Administración esté obligada a reparar el daño.
Así, las referidas sentencias vienen abundando en la idea de que en este tipo de práctica médica existe un porcentaje de fracasos reducido, sobre cuya cuantía discrepan los especialistas, bien se interprete (pues en este punto también han manifestado diferencias los dictámenes periciales con los que ha podido contar la Excma. Sala de casación) como una recanalización que permite de nuevo el paso de los espermatozoides y comporta la posible recuperación plena de la fertilidad, bien se manifieste como una recanalización espontánea tardía con resultados posteriores de azoospermia (ausencia de espermatozoides) en los espermiogramas.
En todo caso, lo que se pone de manifiesto y recalca la mencionada doctrina del Alto Tribunal, es que, "... aun manteniendo la prevalencia de la obtención del resultado de esterilización como criterio normativo de la intervención, por tal debe entenderse, al menos en el actual estado de la ciencia médica, aquella situación en que, previas las comprobaciones oportunas en el periodo postoperatorio, mediante los análisis espermiográficos necesarios, se dictamina la infertilidad del varón de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, esto es, observando los plazos necesarios o mediante la producción de las eyaculaciones aconsejables sin cópula reproductiva. La obtención del resultado no queda excluida, por consiguiente, por la existencia de un fracaso que tenga por causa un comportamiento extraordinario y no previsible de la fisiología de la persona, ligado a una recanalización tardía posible, pero altamente improbable y, en el caso examinado, de difícil explicación para los especialistas".
Esto explica que la Administración sanitaria haya podido ser excusada de indemnizar en este tipo de casos aún a pesar de haberse evidenciado que la intervención quirúrgica no había obtenido el resultado pretendido. Es el caso de la ya citada sentencia de 3 de octubre de 2000, en la que se indica lo siguiente:
se logró el resultado de la esterilización, pues se hicieron las comprobaciones oportunas en el periodo postoperatorio, consistentes en un análisis espermiográfico realizado transcurrido un plazo adecuado, el cual arrojó directamente el resultado de «azoospermia», y se dictaminó con ello la infertilidad del varón, después ratificada mediante dos análisis que arrojaron el mismo resultado inmediatamente posteriores, en días y en semanas respectivamente, a comprobarse, dos años después, el embarazo -y del -dictameh 3207/13 de-.24,,de julio, del Consejo Censult[vo de la Comunidad de Madrid, en el que los seminogramas realizados tras la intervención hablan dado igualmente un resultado de azoospermia.
En definitiva, no existiendo elemento alguno que propicie dudar de la corrección de la técnica utilizada en la vasectomía realizada al paciente, como tampoco de error en la verificación de los seminogramas, hemos de concluir como hiciera la tan citada sentencia de 2007, que "el paciente tenía obligación de soportar el riesgo de un fracaso de...
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