SAP Huelva 94/2018, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2018:114 |
| Número de Recurso | 1040/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 94/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1040/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ayamonte (Huelva)
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 1069/2015
Apelante: Caja Rural del Sur, S.C.C.
Apelado: Rodrigo
S E N T E N C I A Nº 94
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 22 de febrero de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 1040/17, dimanantes del juicio ordinario núm. 1069/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por el Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida por el Letrado sr. Pérez Gavilán; siendo apelado D. Rodrigo, representado por el Procurador sr. Portilla Ciriquian, asistido por el Letrado sr. Pérez Álvarez.
Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.
Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16/01/2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Portilla Ciriquian en nombre y representacion de Don Rodrigo contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. debo declarar y declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo del 3,5% y maximo del 15% en el tipo de interés ordinario aplicable (cláusula suelo-techo) contenida en la Cláusula Financiera segunda parrago b) de la escritura de subrogacion y novacion de hipoteca de fecha 23 de noviembre de 2004, debo condenar y condeno a CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. a pasar por
esa declaración eliminando y cesando de aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C.por la aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato junto con los intereses legales desde la fecha de su cobro y los previstos en el articulo 576 de la LEC desde la liquidacion de las cuantias,y obligando a CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo los cuadros de amortización del préstamo suscrito, contabilizando el capital que debió efectivamente ser amortizado.
Se condena en costas a la parte demandada."
Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, dado traslado a la contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.
La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demandada en base a los siguientes alegatos: PREVIO: Se solicitó por la parte actora en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario por considerarla abusiva, a lo que se opuso la entidad demandada. Por su parte la sentencia acuerda la nulidad de la mentada cláusula y la devolución de lo indebidamente cobrado.
No obstante la recurrente mantiene que las conclusiones de la sentencia son erróneas y no ajustadas a Derecho, porque yerra al valorar las pruebas documentales públicas y privadas, la cláusula en cuestión no fue impuesta manteniendo además que la información facilitada por la entidad bancaria fue suficiente para comprender su alcance e importancia, sin que en este caso al tratarse de una subrogación fuera necesario cumplir con los requisitos de la OM de 05/05/1994, procede por lo tanto la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.
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Sobre la incorrecta interpretación del juzgador del control de transparencia de la cláusula suelo establecido en la STS de 09/05/2013, cumpliendo en todo caso los requisitos de transparencia de mencionada cláusula. La falta de transparencia no es causa de nulidad por si misma sino que posibilita efectuar el control de abusividad, sobre el que no se ha pronunciado la sentencia, que incurre también en error al interpretar y aplicar la doctrina jurisprudencial aplicable.
En cualquier caso la cláusula en cuestión supera el doble control de transparencia establecido por la jurisprudencia del TS., tanto el control de inclusión conforme a los arts. 5 y 7 de la LCGC, como el que se refiere al de transparencia real o de contenido basado en el deber de información encaminado a que el adherente pueda percibir la trascendencia de la cláusula en la economía del contrato.
La cláusula es clara y comprensible, además se trata de un caso de subrogación y novación en el que no se exige el cumplimiento de la OM de 1994, por lo que la falta de transparencia no puede basarla la sentencia de instancia en el incumplimiento de una normativa que no vincula en este caso. Además se informó de la existencia de una cláusula suelo/techo que ya existía en el préstamo originario al promotor, que se redujo, lo que conlleva una renegociación de las condiciones del préstamo, que se circunscribía al índice de diferencia y al suelo por lo que la parte prestataria no podía desconocer la cláusula limitativa mínima y máxima, entendiendo que la renegociación referida se refleja en los documentos acompañados con la contestación a la demanda a los que la sentencia no otorgó valor alguno.
La sentencia mantiene que la cláusula no es transparente al no haberse dado información sobre su alcance e importancia, ni simulaciones sobre el comportamiento del interés, ni se comparó con otras modalidades del préstamo el coste comparativo. Se intentó probar con la testifical del gestor de la oficina que intervino que fue inadmitida indebidamente y la inexistencia escrita de tales hechos no puede tenerse como falta de información y de transparencia, además de que no eran requisitos legalmente exigibles en aquella fecha de contratación, sino que se trata de requisitos exigidos por el TS, que invade las funciones del poder legislativo, por lo que los órganos judiciales inferiores pueden apartarse de esta doctrina jurisprudencial.
No se ha acreditado que a cláusula no supere el doble control de transparencia referenciado, pues ha prescindido de las circunstancias concurrentes a la firma del contrato, e incluso si valoramos la única prueba documental, única admitida, entiende la recurrente que la sentencia de instancia no interpreta correctamente el resultado probatorio lo que conduce a un fallo anulatorio injusto y desligado de las concretas causas de la operación objeto de análisis, prueba de ello es que desecha el pleno valor probatorio de la escritura pública, resultando también llamativa la falta de valoración de los actos propios del demandante que ha venido abonando la cláusula suelo desde la firma del contrato sin reclamación alguna sobre su aplicación y sobre la falta de información.
Solicita en definitiva la revocación de la sentencia que aplica de manera errónea el control de transparencia, al exigir el cumplimiento se unos requisitos documentales que no eran exigibles, y que no son prueba suficiente de la falta de información, debiendo haber recaído el control sobre la falta de comprensión del significado de la cláusula suelo, al no haber entrado a valorar las circunstancias concurrentes en el caso y que supo de su alcance e importancia, además de que podía afectar a su obligación de pago y que con independencia de la evolución del tipo de interés, tendría que abonar un mínimo del 3,50%, como han revelado los actos propios del actor, por lo tanto la cláusula debe considerarse transparente.
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Sobre la imposibilidad de condenar a la Caja al abono de intereses legales generados por dicha cantidad desde la fecha de cada pago, por cuanto que la cantidad no es líquida, vencida y exigible, como viene manteniendo de manera reiterada la Audiencia Provincial de Huelva.
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Improcedencia de la condena en costas. La desestimación de la demanda conlleva la imposición de costas a la contraria y la estimación siquiera parcial del recurso conllevará la no imposición a la recurrente.
De no ser así tampoco se impodrían las costas por las dudas de derecho que concurren en el caso, en especial una novación a la baja del suelo y porque la devolución con carácter retroactivo desde el inicio del contrato es una cuestión novedosa de la jurisprudencia, por lo que no pude verse condenada en costas por unos criterios que han sido establecidos de manera novedosa hace unos meses.
La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia.
A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.
En este sentido hemos de tener en cuenta que D. Rodrigo, como prestatario firma junto con la Caja Rural del Sur SCC, como prestamista, en Villablanca escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario el 23/11/2004 ante el Notario D. Juan José de Palacio Rodríguez, bajo el nº 572 de su Protocolo, por la que se iba adquirir por el antes citado una vivienda tipo A-7 en Los Corrales (Villablanca), con subrogación y novación del préstamo hipotecario otorgado al promotor por un capital pendiente a ese momento de 75.277 euros, con amortización pactada en la primera escritura de préstamo al promotor otorgada el 24/06/2003 en la misma población ante la Notario Dª. María Mercedes Álvarez Rodríguez, bajo el nº 1157 de su protocolo.
La novación según se hace constar en la escritura afecta al tipo de referencia que se concreta en el Euribor a un año con un diferencial del 0,75 puntos porcentuales, bajando el suelo del...
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