SAP Asturias 74/2018, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO |
| ECLI | ES:APO:2018:640 |
| Número de Recurso | 529/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 74/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00074/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33004 41 1 2017 0001146
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000180 /2017
Recurrente: BBVA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Mariano
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 529/17
NÚMERO 74
En OVIEDO, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 529/17, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 180/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Avilés, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., demandado en primera instancia, contra DON Mariano, demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.- ANTECEDENTES DE HECHO
Que por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés se ha dictado sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de DON Mariano, sobre nulidad contractual, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cervero Junquera,
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas relativas a comisión de apertura y gastos de constitución de hipoteca, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito por las partes en fecha de 27 de agosto de 2003,
CONDENANDO a la entidad demandada, a la devolución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por la actora en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, que en lo que atañe a la cláusula de gastos, se corresponde con las cantidades abonadas por concepto de Notaría, Registro y Gestoría, todo ello con más los intereses legales devengados.
Las costas procesales ocasionadas se imponen a la demandada".- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de febrero de dos mil dieciocho.- TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
Por la representación procesal de D Mariano se formula demanda contra el BBVA en la que ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto solicita la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas 4ª, referida a comisión de apertura, folio 30 Vto. y 5ª refería a Gastos a cargo del prestatario, folios 31 Vto. a 32 Vto., recogidas en el préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes el 27 de agosto de 2003 y que se condene a la entidad bancaria la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación. Pretensión que fue estimada íntegramente por la sentencia de 23 de octubre de 2017 dictada en juicio ordinario 180/17 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Avilés . Sentencia, frente a la cual se formula recurso de apelación por el BBVA, alegando que: a) las cláusulas eran perfectamente conocida por el actor antes de la firma del contrato, al estar incluidas en la oferta vinculante y en la escritura pública; amén de que esos gastos fueron abonados a través de la oportuna provisión de fondos, de ahí que no puedan calificarse de nulas por abusivas, pues no vulneran normas imperativas o prohibitivas, ni han causado un desequilibrio importante al prestatario al no haber actuado el banco en contra de las exigencias de la buena fe. b) error en la valoración de la prueba documental y la prueba de presunciones judiciales, pues una cosa es expulsar del contrato unas cláusulas por ser nulas, y otra imponer al predisponente de la cláusula el pago o reintegro de todos los gastos que hayan originado su aplicación, c) no procede condenar al BBVA a restituir al actor las cantidades abonadas por la aplicación de dichas cláusulas, pues esos pagos se han hecho a terceros y no al BBVA, quien no ha percibido pago alguno, por lo que nada tiene que restituir, siendo por tanto inaplicable en este caso el art 1303 del c.c . en relación a la cláusula de gastos, d) no consta acreditado que el demandante haya realizado el pago de las cantidades, cuya restitución reclama, siendo a él a quien corresponde probar ese extremos según las normas generales de la carga de la prueba, art 217.2 LEC, e) en cuanto a los gastos referidos a los aranceles de notario y registro, corresponde su pago al prestatario, al ser el interesado y beneficiado por dichas actuaciones, f) en cuanto a los gastos de gestoría, son gastos que debe asumir el prestatario también, al ser el sujeto pasivo del impuesto, g) la sentencia incurre en incongruencia interna, pues pese a mencionar en el fundamento que debe haber una distribución equitativa de estos gastos, condena al banco al abono de la totalidad de la factura de notario, registro y gestoría, h) en cuanto a la comisión de apertura, se debe considerar valida, pues fue pactada, aceptada por el prestatario y obedece a servicios y gestiones realizadas por el banco. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia apelada y que se desestime la demanda. Por su parte la representación procesal de D Mariano se opone al recurso y solicita la conformación de la sentencia apelada.
Centrado el objeto del recurso en los diversos motivos planteados por el BBVA, procede ir examinando uno por uno, cada uno de ellos, empezando por la cláusula de gastos, y así:
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- El BBVA mantiene la validez de dicha cláusula, sobre la base de que si hubo una información previa de la misma al cliente, que la misma fue aceptada, no vulnerando su contenido ninguna norma prohibitiva o imperativa, por lo tanto se ha actuado de buena fe. Pese a ello, este tribunal valorando la escasa prueba practicada, entre la que destaca la testifical propuesta por el BBVA de D Camilo, que no intervino en esta operación salvo en la firma como apoderado del banco, y la documental aportada, considera que no
se ha acreditado en modo alguno que se haya dado al demandante, D Mariano, la debida información precontractual, no constando en las actuaciones la oferta vinculante que se menciona en el recurso, que no en la contestación. Y dado que no se discute la condición de consumidor del demandante, y estamos ante una cláusula, que es claramente una condición general de la contratación, según art 1 de la ley 7/1998, pues como declaro el testigo, se trata de una cláusula prerredactada por el banco, que se une a todos los contrato y que de no ser aceptada por el cliente no se le da el préstamo; es decir dicha cláusula impone de forma genérica al prestatario el pago de una serie de gastos, que al menos en parte pueden ser de cuenta de la entidad bancaria, generándose con ello un claro desequilibrio en la relación contractual, art. 89 de la LGDCU 1/2007. De ahí que deba mantenerse la declaración de nulidad por abusiva de la misma, sin perjuicio de examinar por separado alguno de sus apartados, como plantea el banco en relación a los aranceles de Notario, Registro y Gastos de Gestoría.
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- En relación al pago de los aranceles notariales por...
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