SAP Barcelona 142/2018, 20 de Febrero de 2018
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2018:2195 |
| Número de Recurso | 1373/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 142/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120089006895
Recurso de apelación 1373/2016 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 433/2015
Parte recurrente/Solicitante: Amador
Procurador/a: Nuria Suñe Peremiquel
Abogado/a: Inmaculada Viñals Cañellas
Parte recurrida: Noemi, NO INFORMAT MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez
Abogado/a: MARIA JOSE VARELA PORTELA
SENTENCIA Nº 142/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 20 de febrero de 2018
En fecha 21 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 433/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Nuria Suñé Peremiquel, en nombre y representación de Amador contra la sentencia de 7 de junio de 2016 y en el que
consta como parte apelada el/la Procurador/a Mónica Alvarez Fernández, en nombre y representación de Noemi .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Josep Gubern Vives, en nombre y representación de D. Amador por lo que debo declarar y declaro la indivisión del inmueble sito en C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001 NUM002 y la plaza de parking sita en Paseo DIRECCION001 NUM003 y c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM004 de Barberá del Vallés, reconociendo el derecho del actor a poner fin a la misma, manteniendo el derecho de uso sobre la vivienda en favor de la Sra. Noemi que fue atribuido en virtud de sentencia de divorcio. El resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio no se modifican. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En fecha 28 de marzo se dictó auto acordando la practica de la exploración de los hijos comunes que se practicó en Noviembre y tambien recabar informe técnico del EATAF.
El informe se recibió el 9 de agosto de 2017 y el 7 de noviembre se llevó a cabo la exploración.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia de 7 de junio de 2016 dictada en procedimiento de modificación ha desestimado la petición principal de guarda compartida y las correlativamente vinculadas (pensión de alimentos y atribución del domicilio familiar), con el consiguiente mantenimiento de la pensión de alimentos establecida y de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la madre.
El recurso planteado por el padre tiene por objeto la denegación de la guarda compartida y de las peticiones directamente vinculadas a ella. Viene fundado en el error valorativo de la prueba con infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación y solicita se acuerde:
-
- La guarda compartida de los dos hijos comunes, con reparto semanal del tiempo y un dia intersemanal de visita para el progenitor no guardador, - salvo mejor acuerdo, los miércoles desde la salida del centro escolar y con pernocta hasta las 9 h. del día siguiente que los menores serán llevados a la escuela,
-
- El establecimiento de una pensión de alimentos de 400 euros/mes, (200 euros por cada hijo), actualizables y abono del 50% por cada uno de los progenitores en una cuenta corriente a nombre de los menores, administrada anualmente por los progenitores alternativamente, correspondiendo tal administración al padre los años impares y
-
- La extinción del derecho de uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 de Barberá del Vallés.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.
La sentencia de divorcio acordó la guarda materna de los dos hijos ( Julián y Segundo ). En este procedimiento de modificación la sentencia dictada la mantiene y establece un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y un día intersemanal con pernocta.
La sentencia valora la prueba practicada y concluye que el sistema propuesto por el padre no es el que mejor preserva el interés de los menores porque : 1.- Ambos reconocen que tienen diferencias en los modelos educativos- y en cuestiones tan sencillas como el reparto de las vacaciones- y que estas diferencias las perciben los hijos. 2.- los niños eran muy pequeños cuando se produjo la separación 3 y 1 año respectivamente, y han vivido la situación actual como "la normal" sin que la misma les haya supuesto ningún perjuicio y sin que se haya acreditado que la modificación propuesta les vaya a beneficiar. 3.- "Los menores están perfectamente integrados en el núcleo materno con una fuerte vinculación a la madre y que dicho sistema no les ha ocasionado problema alguno en su desenvolvimiento normal" y 4.- La psicóloga Sra. Salome informa que "los hijos están bien adaptados en general y satisfechos con el sistema establecido recomendándose
por dicha profesional el mantenimiento del sistema de guarda materna el cual resulta satisfactorio para los menores".
El padre denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba. Califica de parcial el informe pericial psicológico aportado por la madre, entiende que no ha sido valorado conforme a la sana crítica y de forma conjunta con las restantes pruebas de las que se extrae que resulta acreditado,según expone la propia sentencia apelada en su fundamentación, que el Sr. Amador es un buen padre y se ocupa de sus hijos y reprocha a la sentencia la realización de juicios personales sobre los mayores beneficios que puede reportar a los niños una una determinada organización doméstica.
En segundo lugar denuncia indefensión por la denegación en la instancia de la solicitud de exploración de los menores e informe del EATAF.
En tercer lugar apunta- con cita de diversas sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial -la emblemàtica de 20 de febrero de 2007- el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y del Tribunal Supremo- la infracción de la jurisprudencia así como de la normativa internacional de aplicación en relación al interés de los hijos respecto a la guarda compartida en cuanto a las diferencias o discrepancias existentes entre los progenitores y el hecho de que los menores aceptan la situación actual, con guarda materna, como la norma, y subraya que es la madre quien no acepta la integración de los menores en el entorno paterno.
En esta alzada se ha practicado prueba pericial: EATAF y se ha explorado a los menores por el Tribunal por lo que queda sin virtualidad el segundo motivo de recurso. .
Sentados así los términos del debate y despues de una valoración conjunta de la prueba practicada, discrepamos de la conclusión alcanzada en la instancia.
En primer lugar recordamos ahora que la posibilidad de modificar el sistema de guarda por circunstancias sobrevenidas aparece prevista en el artículo 233-7 CCC en relación con el 775 LEC .
El Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011 ha incidido en la nota de derecho dinámico que caracteriza el derecho de familia e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas se nos recuerda que " en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor (...)". En la última citada señala que "este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas (...)".
Para acordar la modalidad de guarda más adecuada deben aplicarse los criterios establecidos en el artículo 233-11 CCC así como cualquier otra circunstancia que permita y ayude a definir el interés del menor en el caso concreto y todo ello sobre la base de que dicha medida debe estar presidida claramente por su interés y sus necesidades.
Es reiterada la jurisprudencia cuando declara que en abstracto el sistema más favorable en interés del menor es la guarda compartida ( por todas la reciente STS de 17 de octubre de 2017 ), sin embargo esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el mejor sistema es el que mejor tutela el interés del menor. Y así lo expresa la jurisprudencia reiterada del TSJC recogida en reciente sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 ( con cita de las SS de 9/4/2015, 2/10/2014, 20/4/2015 y 4/3/2015 ), cuando declara que " (...) no caben sistemas de guarda apriorísticos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Barcelona 276/2021, 28 de Abril de 2021
...la hemos admitido para supuesto de cambio de guarda materna a guarda compartida (SAP, Civil sección 18 del 20 de febrero de 2018 (ROJ: SAP B 2195/2018 - ECLI:ES:APB:2018:2195) y, existiendo identidad de razón, no vemos inconveniente para aplicar dicha doctrina cuando el derecho de uso de la......
-
SAP Barcelona 72/2022, 8 de Febrero de 2022
...sección 18 del 16 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP B 5232/2019 - ECLI:ES:APB:2019:5232). SAP, Civil sección 18 del 20 de febrero de 2018 (ROJ: SAP B 2195/2018 - ECLI:ES:APB:2018:2195) y SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2021 ( ROJ: SAP B 4914/2021 - ECLI:ES:APB:2021:4914), SAP, Civil secci......