SAP Madrid 15/2018, 16 de Febrero de 2018
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2018:2125 |
| Número de Recurso | 4650/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 15/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0251556
Procedimiento Abreviado 4650/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3149/2016
S E N T E N C I A Nº 15/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 16 de febrero de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 4650/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Victorino, nacido el NUM000 de 1956 en Fanjama Loffa Coun (Liberia), hijo de Andrés y de Ana, con ordinal informático nº NUM001 y asignado N.I.E. NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julián Salto Torres, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. María Esther Fernández Muñoz y defendido por la Letrada Dª. Amparo Banqueri Cañete de Córdoba; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, apartado segundo del Código Penal (por su menor entidad), del que debía responder en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, el acusado, Victorino, para quien solicitó la imposición de las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como las costas y el comiso de la sustancia ocupada, a la que debía darse el destino legalmente previsto, y, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando el condenado cumpla los dos tercios de la pena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
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HECHOS PROBADOS
En la presente causa, ha sido acusado Victorino, mayor de edad, en libertad provisional por estas actuaciones y ejecutoriamente condenado en seis sentencias, las últimas por sentencia firme de 2 de junio de 2005, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, y por sentencia firme de 13 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense por un delito de atentado, a la pena de un año de prisión.
Sobre las 23:30 horas del día 23 de diciembre de 2016, el acusado se encontraba en la C/ Molino de Viento de esta capital, a la altura de la confluencia con la C/ Escorial, cuando entró en contacto con Herminio, a quien entregó una bolsita que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,152 gramos, una riqueza media del 37,5% (0,057 gramos puros) y un valor en el mercado ilícito de 14,19 euros, a cambio de un frasco de colonia de la marca "GUCCI RUSH".
La acción fue observada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004, quienes procedieron a la detención y cacheo del acusado, en cuyo poder encontraron otras trece bolsitas, preparadas para su difusión, que contenían igualmente cocaína, con un peso total de 1,755 gramos, una riqueza media del 38,6% (0,67743 gramos puros) y un valor en el mercado ilícito de 183,29 euros. Al detenido también se le ocuparon 10 euros y el frasco de colonia.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, y párrafo segundo del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pues se ha acreditado la existencia de un acto de transmisión onerosa de cocaína a terceras personas y una posesión de dicha sustancia para su transmisión.
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable...
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