SAP Córdoba 123/2018, 15 de Febrero de 2018
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2018:78 |
| Número de Recurso | 772/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 123/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Isla Mallorca s/n
Tlf.: 957745076. Fax:
N.I.G. 1402142C20150017478
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 772/2017-MJ
Autos de: Procedimiento Ordinario 1442/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 123/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
-
FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
-
MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Dª María Virtudes Garrido López, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael Castillo del Olmo; siendo partes apeladas D. Genaro y Dª Elisa, representados por la Procuradora Dª Carmen Gómez Gutiérrez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. David Egido Ramírez.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El dia 16 de Marzo de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
" FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la procuradora Sra. Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de D. Genaro y de Dª Elisa contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y, en consecuencia:
-
- Se declara la nulidad de la condición general de la contratación establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de fecha 11-11- 2002 y contenida igualmente en la escritura de
novación de fecha 5-01-2006 que establece un límite mínimo -del 3,50%- a la variación del tipo de interés -clausula suelo-.
-
- Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.
-
- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación declarada nula - clausula suelo- desde el inicio del contrato junto con sus intereses .
-
- Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento."
- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia dictada, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el 13 de Febrero de 2018.
Se acepta, la fundamentación jurídica de la resolución apelada.
La sentencia de primera instancia has estimado la demanda, que en ejercicio de la acción individual y fundamentada en L.C.G.C., T.R.L.G.C.U y Directiva 93/13 así como en la doctrina jurisprudencial emanada de STS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, dedujeron don Genaro y doña Elisa en relación a la clausula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable (clausula suelo) del 3,50 %, que aparece incorporada tanto en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de noviembre de 2002 como en la escritura de novación de interés y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 5 de enero de 2005 ( copias indiscutidas de las mismas respectivamente obra en los fols. 18 y 81).
No se aquieta a dicha estimación la entidad financiera demandada y, por tanto, interpone el presente recurso de apelación aduciendo sustancialmente los siguientes motivos:
-
- Error en la apreciación de la prueba en referencia a la fecha de negociación y de información sobre la clausula, y correlativa infracción de los arts. 1, 5 y 7 de la L.C .G.C. en relación con los arts. 1258 del C.C . y 217 de LEC .
-
- Vulneración de los criterios jurisprudenciales respecto a la congruencia de las resoluciones judiciales.
-
- Infracción del art. 394 de Lec . por resultar improcedente la condena en costas.
Planteado así el debate, no cuestionaba la condición de consumidores de los actores en relación al contrato de autos y dando aquí por reproducida, a fin de evitar inútiles reiteraciones, la abundante transcripción de doctrina jurisprudencia que ofrece la sentencia apelada, se ha de señalar que el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:
-
La sentencia distingue entre en el control de incorporación (transparencia formal o documental; comprensibilidad gramatical del contenido de la clausula y conocimiento de la existencia de la misma) y control de transparencia (transparencia real o control cualificado de transparencia, referido a la comprensión del significado económico y jurídico de la misma como presupuesto abstracto de la válida apreciación de la misma) y el especial deber de información que en relación a la superación de éste último control corresponde a la entidad financiera.
Pues bien; sobre dicha base y sobre la base de claramente explicitar que la entidad financiera no ha acreditado documentalmente, ni por prueba testifical, el cumplimiento de dicho deber y de que ello constituye exponente de falta de transparencia real con desequilibrio del consumidor y, por tanto, la ratio decidenci de la nulidad; la consecuencia mal puede ser la estimación del primer motivo del recurso cuando en el mismo se elude dicha ausencia probatoria y por medio de amplio discurso voluntarístamente se confunden los referidos controles, de modo que la transparencia real viene a incluirse en el simple e inicial control de incorporación (art.s 5-5º y 7
L.C.G.C y art. 10-1 º de T.R.L.G.C.U.) y además se incide en un innecesario exordio en orden a la delimitación del concepto de condición general y su inaplicación a la clausula de autos, pues los relevante en última instancia al estar en presencia de consumidores, es la ausencia del carácter negociado de la misma (ser condición general o condición particular), con no menos e interesada confusión al respecto (dialécticamente sustentada en la inviable extrapolación al caso de la doctrina jurisprudencial fijada en materia de nulidad de condiciones generales instada por quienes no ostenta la condición de consumidor) entre las normas generales de la carga
de la prueba condensadas en el art. 217 de Lec . y la específica cuya probatoria - insistimos, en modo alguno cumplida, ni siquiera indiciariamente- que pesa sobre el empresario (ex art. 10 de L.G.D.C.U . y art. 3 de la Directiva) que afirma la negociación individual de la clausula en cuestión.
Por ello, y puesto que la falta de transparencia inicial de la clausula no se evapora por el mero transcurso del tiempo, ni por extremo de una posterior novación del contrato, y porque a los efectos que aquí nos ocupan es indiferente la mera invocación de que el actor es "profesional vinculado al derecho no carente de conocimientos financieros", debe ser desestimado el referido motivo impugnatorio.
En convergencia con dicha conclusión y por ser de sustancial proyección al caso de autos, procede remarcar:
- La S.T.S de 14 de diciembre de 2017, ha expresado ".... como conceptualmente no es imposible que una
clausula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuere negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos -contractualidad, predisposición y generalidad- que son necesario para su cualificación como tal".
- En S.A.P. de Córdoba de 20 de diciembre de 2017 se indicaba:
" A) Afirma la apelante que estamos ante una cláusula negociada individualmente; pero es el caso, que una cosa es negociar la concesión de una préstamo a interés variable por determinado montante con exigencia de una garantía hipotecaria, y otra cosa bien distinta es la concreta determinación de dicho interés y, más aún, la introducción de limitación a la oscilación del interés variable genéricamente aducido en el contrato.
Téngase presente, tal y como desde un prisma negativo indica una reputada doctrina científica, que « "no negociado individualmente" significa estrictamente "no regateado" como se deduce, a contrario, del hecho de que se afirme que las cláusulas predispuestas se consideren "impuestas" porque, como dice el art. 1.1 L.C .G.C. el consumidor no haya podido influir materialmente sobre su contenido"», y desde un prisma positivo una cláusula que describe el objeto principal del contrato puede considerarse negociada individualmente cuando "no ha sido impuesta al adherente, sino que podemos decir que éste la ha consentido en el sentido de que la ha tenido en cuenta al contratar y su contenido peso de su decisión de contratar con ese empresario en lugar de renunciar a hacerlo y dirigirse a la competencia".
En este sentido ha indicado la S.T.S. de 9de marzo de 2017, que el concepto de cláusula no negociada individualmente ( art. 80 L.C .V. y art. 3.1 de la Directiva) incluye la predisposición e imposición. Por ello afirma el art. 3-2 de la Directiva que "Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión." Y por ello si la cláusula no estaba predispuesta, sino que se introdujo en las negociaciones previas a la celebración del contrato o si el consumidor pudo influir en su contenido, la Directiva no se aplica ni el T.R.L.G.D.C.U. en sus arts. 80 y ss.
Y téngase presente, sigue afirmando la referida doctrina científica, que lo razonable es considerar que, en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba