STSJ Islas Baleares 78/2018, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:110 |
| Número de Recurso | 388/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 78/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00078/2018
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 388/2017
Autos Juzgado PA nº 253/2016
SENTENCIA
Nº 78
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 14 de febrero de 2018.
ILMOS SRS. PRESIDENTE
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Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
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Pablo Delfont Maza
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Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandada apelante la Administración General del ESTADO representada y asistida por su Abogado, siendo parte demandante apelada
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Germán representado por el Procurador D. Antonio Canals Medina y asistido del Abogado D. Arcadio Gómez Plasencia.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears dictada en fecha 11 de abril de 2016, por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en él por período de 2 años.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
La sentencia Nº 323, de fecha 17 de julio de 2016 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Estimo la demanda interpuesta por el letrado D. Arcadio Gómez Plasencia, en representación de D. Germán, y en consecuencia, anulo la resolución impugnada. Sin costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 13 de febrero de 2018.
Planteamiento de la cuestión litigiosa.
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LOS HECHOS
Se impugnó resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears, por medio de la cual se acuerda imponer al Sr. Germán -ciudadano brasileño- la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un
período de dos años, a resultas de imputarse infracción grave prevista en el apartado a) del art. 53 de la
L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, por " encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ".
La parte recurrente alegó la nulidad del acto administrativo por la omisión del procedimiento ordinario, legalmente establecido, "tramitándose el expediente sancionador conforme a los cauces del indebido procedimiento preferente" .
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LA SENTENCIA
La sentencia apelada estimó el recurso al entender que concurre causa de anulabilidad del acto administrativo por la omisión del procedimiento ordinario, legalmente establecido, tramitándose el expediente sancionador conforme a los cauces del preferente, de acuerdo con el voto particular contenido en la Sentencia de esta Sala n° 111/2017 y sucesivas.
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LA APELACIÓN.
La Administración del Estado interesa que se revoque la Sentencia de Instancia, debido a que la doctrina de la Sala es ya reiterada, con cita de la Sentencia n° 17/2017, de 24 de enero, en el sentido de no considerar que la tramitación del procedimiento por los cauces del preferente produzca indefensión alguna. Por otro lado, la sanción de expulsión es proporcionada y está motivada, no concurriendo circunstancia de arraigo alguna.
La representación procesal de la parte actora se opone al recurso de apelación planteado de adverso, invocando que la Administración en ningún caso justificó los motivos por los que se aplicaba el procedimiento preferente en lugar del ordinario, no concurriendo ninguno de los supuestos tasados para la aplicación de este cauce procedimental, reduciéndose drásticamente los plazos de alegaciones y prueba, y no habiéndosele permitido la posibilidad de retorno o salida voluntaria.
Acerca de la tramitación del procedimiento de expulsión por la modalidadpreferente, en lugar de la modalidad ordinaria.
Por lo que respecta a los efectos de la tramitación de un expediente sancionador por estancia ilegal por los cauces del procedimiento preferente, en lugar del ordinario, debemos reproducir la doctrina de esta Sala incorporada en la Sentencia nº 17/2016, de 24 enero (Rollo de Apelación 346/2016 ), en la cual se examinaron cuestiones análogas a las aquí controvertidas, la cual contiene el criterio mayoritario de la Sala y que responde al siguiente tenor literal:
"SEGUNDO.- Las alegaciones de la parte demandante en el acto de la vista del procedimiento abreviado que no constaban en la demanda
Como ya hemos visto, en el caso se trata de la introducción por el Sr. Pedro Jesús . en el acto de la vista del procedimiento abreviado de un motivo que no figuraba en la demanda, en concreto que constituiría vicio de nulidad radical de la sanción de expulsión impuesta la falta de indicación, en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, de la circunstancia legal que determinase la aplicación de la modalidad preferente de dicho procedimiento especial sancionador en materia de extranjería En el examen de esa cuestión hay que partir de que artículo 56 de la Ley 29/1998 también es aplicable al procedimiento abreviado. Por lo tanto,
la demanda en el procedimiento abreviado no es una demanda sucinta en la que baste fijar con claridad y precisión lo que se pide, sino que en la misma, primero, tienen que figurar -claros y separadamente- los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones; y, segundo, tienen que alegarse en ella cuantos motivos de impugnación procedan, hayan sido o no antes exhibidos en sede administrativa.
Ahora bien, mientras que las pretensiones ya no pueden ser modificadas significativamente sino meramente concretadas en aspectos como, por ejemplo, la cuantía exacta de la indemnización, en cambio es posible modificar los motivos incorporados en la demanda, por ejemplo, para ampliar los que ya figuran, que es lo ocurrido en el caso del Sr. Pedro Jesús . .
Conjuga con esa idea la circunstancia de que el Juez de lo contencioso-administrativo pueda plantear tanto motivos de impugnación que puedan hacer nulo el acto recurrido como todos y cada uno de los motivos por los que bien quepa la inadmisión del recurso o bien pueda fundarse la defensa del acto administrativo.
El Juez, en aras siempre de que la actuación administrativa cuestionada no llegue a ser ni indebidamente anulada ni ilegalmente confirmada, ha de ofrecer a las partes cualquier motivo de oposición o impugnación de la actuación recurrida - art. 33.2 de la Ley 29/1998 -. Por lo tanto, es natural igualmente entender que puede el recurrente plantear nuevos fundamentos de sus pretensiones en el acto de la vista, esto es, al tiempo de ratificar la demanda.
No es el caso del Sr. Pedro Jesús . porque ya sabemos que pudo en sede administrativa plantear la nulidad, la experiencia de indefensión o cuanto le pareciera justo, en concreto desde el primer momento, es decir, en el trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador por la modalidad denominada preferente, pero, en general, sí que podría añadirse en favor de la posibilidad de modificar en el acto de la vista del procedimiento abreviado los motivos alojados en la demanda que cuando el
demandante presenta esa demanda, al no tener a la vista el expediente administrativo, no puede conocer lo que solo podrá conocer tras la vista del expediente.
El carácter excepcional de la nulidad de pleno derecho
Los vicios de procedimiento en la Ley 39/2015, como antes ocurría en la Ley 30/1992, forman una vasta gama, que va de la mera irregularidad no invalidante a la nulidad radical, plena o absoluta.
En el Derecho Administrativo se ha venido manifestando continuamente el carácter excepcional de la nulidad de pleno derecho y existe jurisprudencia constante que realiza una interpretación extraordinariamente restrictiva de los supuestos legales de nulidad de pleno derecho, radical o absoluta, primero de los supuestos del artículo47 de la LPA de 1958 y después de los supuestos del artículo 62 de la Ley 30/92 -ahora artículo 47 de la Ley39/2015 -No hay duda, pues, que los vicios o infracciones del procedimiento que dan lugar a la nulidad de pleno derecho únicamente pueden ser los más graves o, lo que es lo mismo, los esenciales, y que, al tiempo, sean palmarios o evidentes.
La nulidad radical por vicios de forma, en fin, tiene un marcado carácter excepcional.
En cuanto al supuesto de nulidad de pleno derecho recogido ahora en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 - para el caso del Sr. Pedro Jesús . en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 -, es decir, sobre la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ha de entenderse que, en principio, se refiere a los actos dictados "de plano", esto es, sin procedimiento alguno.
García de Enterría, con prácticamente toda la doctrina, recalca que los vicios de procedimiento tienen "[...] una virtud invalidante muy reducida y, a veces incluso, nula, según resulta con...
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