SAP Toledo 5/2018, 9 de Febrero de 2018
| Ponente | EMILIO BUCETA MILLER |
| ECLI | ES:APTO:2018:132 |
| Número de Recurso | 23/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 5/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00005/2018
Rollo Núm. ..................23/2016.-Juzg. Instruc. Núm. 3 de Torrijos.-P. Abreviado Núm..........7/2015.- SENTENCIA NÚM. 5
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 7 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, por estafa en concurso con apropiación indebida, figurando como como acusación particular figuran Justino y Gema representados por el procurador de los Tribunales Sr. Escalonilla García-Patos y defendidos por la Letrado Sra. Romero Simón, contra Lorena, con DNI. Núm. NUM000, hija de Paulino y de Montserrat, de estado civil ignorado, nacida en Madrid, el NUM001 de 1.969, con domicilio en AVENIDA000 Núm. NUM002, NUM003, Oficina NUM004 Rivas Vaciamadrid, de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación; representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Alonso y defendida por el Letrado Sr. Nuño Martínez Díez de la Lastra.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de infracción penal estimando que no procede pronunciamiento alguno en cuanto a la autoría,
sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la absolución de la acusada.-
Por su parte, la acusación particular en la representación de Justino y Gema, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los art. 248 y 250.1 del Código Penal, o en su caso, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autora a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, a una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, pago de costas incluidas las de la acusación particular y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Justino y Gema en la cantidad que ejecutoriamente se determine en sentencia mediante el cálculo de los intereses que la cantidad de veinticuatro mil euros se hayan devengado hasta la fecha de la sentencia.
La defensa de la acusada, en el mismo trámite de calificación, solicitó la absolución de su representada con todos los pronunciamientos favorables y condena en costas a la acusación particular.- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "La acusada, Lorena con DNI nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha de 11 de octubre de 2005, como administradora y socia única de la empresa "Abisan Obras y Servicios Inmobiliarios S.L.", firmó con Justino dos contratos privados de compraventa de vivienda proyectada, entregando el comprador como anticipo la cantidad de 24.000 en concepto de depósito y tras la resolución del contrato por el comprador por estar disconforme con una modificación que se pretendía introducir en el mismo relativa a las garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, la vendedora no devolvió las cantidades depositadas".-
Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de infracción penal, y aunque se entendieran probados los que imputa la acusación particular, los mismos se encontrarían prescritos.
Tratándose la prescripción en el procedimiento ordinario de un artículo de previo pronunciamiento del art 666 de la LECrim, entiende la Sala que también en el procedimiento abreviado es procedente entrar en primer lugar a conocer acerca de la prescripción alegada por la defensa y solo si la misma no concurriera, entrar a conocer sobre el fondo.
Parte la acusación particular de que los eventuales delitos de estafa o alternativamente de apropiación indebida que imputa a la acusada no estarían prescritos porque concurre en ellos la circunstancia de agravación del art 250.1 del Código Penal, es decir, recaer la estafa o apropiación sobre viviendas.
Señalan las SSTS de 18 de febrero y 26 de junio de 2015 "En relación al subtipo agravado del art. 250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3, 581/2009 de 2.6, 605/2014 de 1.10, dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).
En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).
El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse
bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .
Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP (LA LEY 3996/1995), no puede realizarse, desde luego, con...
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