STSJ Asturias 276/2018, 6 de Febrero de 2018
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:633 |
| Número de Recurso | 2899/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 276/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00276/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002933
RSU RECURSO SUPLICACION 0002899 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000490/2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Esmeralda
ABOGADO/A: MONICA CAPIN PRIETO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 276/2018
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002899/2017, formalizado por la LETRADO MONICA CAPIN PRIETO, en nombre y representación de Esmeralda, contra la sentencia número 492/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000490/2017, seguido a instancia de Esmeralda frente a la MUTUA IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Esmeralda presentó demanda contra MUTUA IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492/2017, de fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) Esmeralda, con DNI nº NUM000, presta servicios para el Sespa desde 1-4-13 destinada en la Unidad de Cuidados Avanzados (UCA) del Hospital del Oriente de Asturias (Arriondas) con la categoría de ATS-DUE.
-
) La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales del personal a su servicio con la Mutua Ibermutuamur, solicitando el 12-4-17 de ésta la certificación médica por riesgo durante la lactancia natural, dictándose resolución el 20-4-17 por la que se le participaba que, una vez analizada la información que recoge dicha solicitud, así como la obtenida por esta Mutua, nuestros Servicios Médicos consideran que, de acuerdo con la normativa de aplicación, su actividad no se encuadra dentro de las que pueden influir negativamente en su salud o en la de su hijo/a, rechazándose por ello la expedición de la certificación médica de riesgo y exponiéndosele que no reúne los requisitos para poder iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación de riesgo durante la lactancia natural.
-
) Interpuso reclamación previa el 18-V-17 que fue desestimada por resolución de Ibermutuamur de 25-5-17, declarándose el INSS el 22-V-17 incompetente para conocer de la cuestión al estar asegurada la contingencia profesional por la empresa con la MATEPSS Ibermutuamur, interponiéndose la demanda el 23-06-17.
-
) Por sentencia de 5-12-16 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Oviedo (autos 603-16) se reconoció a la demandante prestación por riesgo en el embarazo desde el 19.7.2016, hacia la 21ª semana de gestación. Fue confirmada en sede de suplicación - RSU 399-17 por la Sala el 30-3-17. Ejemplares de una y otra obran en los autos dándose por reproducidas.
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) La base reguladora de la prestación demandada supone 90,30 € día. Finalizó la demandante el descanso maternal y permiso de lactancia acumulado el 29-4-17. El menor es alimentado con leche materna.
-
) En la declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante el embarazo o lactancia natural de la trabajadora demandante se consignan:
- Riesgos por agentes químicos: formol, látex, amoniaco, lejías, desinfectante de máquinas, sin consignar tipo de exposición, tiempo, ....
- Riesgos por agentes biológicos: sangre, esputos, heces, agujas, vías; grupos 2, 3, y 4.
- Riesgos por condiciones de trabajo:
Manejo repetitivo de pesos, arrastre y empuje, sin consignar Kgs de las cargas, veces/día.
Subir/bajar escaleras repetitivo, veces/turno: 80%.
Flexionar tronco y trabajo en cuclillas, porcentaje 80% de la jornada.
Bipedestación mantenida, 80 % de la jornada
- Riesgos por nocturnidad
- Riesgos por turnicidad (turnos de 8 a 15, de 15 a 22 h y de 22 h a 08:00 h, turnicidad anual - todo el año).
Se añadía que: existen 11 puestos en UCA y 11 trabajadores, no disponiendo el área de Urgencias/SAMU/UCA de office para la adecuada extracción de la leche con intimidad y privacidad.
-
) En ficha de información del PT de UCA - personal de enfermería del HOA elaborada por Cualtis dentro de las consideraciones para la ocupación del puesto por parte del colectivo de embarazadas, lactancia, se refleja:
* NO PODRÁ HABER RIESGO DE EXPOSICIÓN:
- Agentes químicos prohibidos en tarea de manipulación de éstos, debiendo la trabajadora ser apartada de dicha circunstancia.
- Exposición a virus de la rubéola en función del grado de inmunidad de la trabajadora, en tareas de enfermería UCA, debe evitarse la exposición a estos agentes biológicos. Se valorará a criterio médico en los casos en los que las trabajadoras estén protegidas por su estado de inmunización.
* PUEDE INFLUIR NEGATIVAMENTE:
Agentes biológicos grupos 2, 3 y 4. Localización: tareas de enfermería UCA, instrumental sanitario. Requiere medidas específicas de protección.
Agentes químicos peligrosos CO, Hg, antimitóticos, etiquetados con R 40, 45 46 49 62 63 68, de reconocida penetración cutánea y otros. Localización: Tarea de manipulación de productos químicos. Se deben tomar medidas para evitar la exposición de la trabajadora a dichas sustancias.
Manipulación manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorso-lumbares. Tareas de movilización de pacientes. La manipulación de toda carga que pese más de 3 kgs puede entrañar un potencial riesgo dorsolumbar no tolerable. Se deberá valorar y restringir la manipulación en función del estado de gestación.
Movimientos y posturas, carga física dinámica. Tareas de movilización de pacientes, de enfermería UCA, trabajo a turnos y nocturno. Requiere adaptación del puesto de trabajo al estado de gestación.
Trabajo nocturno y a turnos. El trabajo nocturno puede perturbar las funciones psicofísicas de la trabajadora embarazada por trastornos de sueño y modificación de los hábitos alimentarios, que afectan al aparato digestivo y al sistema nervioso. Sobre el feto puede producir riesgo de aborto, bajo peso al nacer, y parto prematuro. La OIT (R. 95/52), la Directiva 92/85/CEE, y Ley 39/1999, recomiendan que la mujer no realice trabajos nocturnos. Requiere valoración.
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) Ibermutuamur reconoció la prestación por riesgo durante la lactancia natural el 20-4-2010 a María Teresa
- DUE-UCA en el Hospital del Oriente de Asturias.
Asimismo lo hizo el 23-12-2009 a Aurelia ATS-DUE en la unidad de cuidados avanzados del mismo centro hospitalario.
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) El TSJ del Principado de Asturias ha estimado que no concurría el riesgo de lactancia natural en DUE -ginecología del HOA (sentencia de 22-06-12 - RSU 1173-12), en ATS/DUE de la UCA del HOA ( sentencia de
15.7.11, RSU 1389-11).
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) La actora alega en demanda estar expuesta en la UCA -similar a una UVI en menor tamaño- a contacto con pacientes que tienen dolencias graves y que proceden en su mayor parte del Servicio de Urgencias, con riesgo de infecciones (meningitis, neumonías, VIH, hepatitis, tuberculosis, ...), con evidentes riesgos biológicos de los grupos 2, 3 y 4, y riesgos químicos.
-
) El 12-8-15 la ITSS de Asturias requirió a la Gerencia del Área Sanitaria VI - HOA la aportación en 4 meses de:
- Evaluación de RR. Laborales y planificación de la actividad preventiva
- Planes de emergencia y evacuación existentes
- Formación e información de los trabajadores.
El 18.11.15 se aportó distinta documentación por la requerida que la ITSS de Asturias entendió el 17/2/16 que no satisfacía enteramente el requerimiento anterior, cursando un nuevo reiterativo por plazo de 3 meses.
El 20-06-16 fue requerido el HUCA en materia de evaluación de riesgos en supuestos de maternidad (embarazo y lactancia), en especial en cuanto a los psicosociales y relacionados con la organización del trabajo.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda formulada por doña Esmeralda contra INSS, TGSS, SESPA y mutua colaboradora de la seguridad social IBERMUTUAMUR Nº 274, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de sus pretensiones.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esmeralda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de noviembre de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.
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