SAP Madrid 44/2018, 5 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MARIA GUGLIERI VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:2755 |
| Número de Recurso | 471/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 44/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0096802
Recurso de Apelación 471/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 554/2016
APELANTE Y DEMANDADA: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D.JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO Y DEMANDANTE: D. Victorio
PROCURADOR D. JOSE MARIA RICO MAESSO
SENTENCIA Nº 44/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 554/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D.JAIME QUIÑONES BUENO contra D. Victorio apelado - demandante, representado por el Procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/04/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: "que debo estimar y estimo íntegramente la demanda planteada a instancia de Don Victorio representado por la Procuradora Doña Antonio Rico Maesso frente a la entidad Banco Popular Español SA y declaro la nulidad de la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 22 de octubre de 2009. Igualmente debo condenar y condeno a Banco Popular Español S.A. a restituir a la parte actora la suma de 50.00 euros, minorado en la cuantía de los rendimientos abonados por la mercantil demandada, todo ello con los correspondientes intereses, con la recíproca devolución a la demandada de las acciones producto del canje obligatorio. Condeno a la demandada al pago de las costas del juicio."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2018.
Banco Popular Español, S.A. alega como primer motivo de su recurso de apelación la caducidad de la acción de anulabilidad y errónea apreciación del inicio de su cómputo. En este sentido reitera el conocimiento que tenía Dª Catalina de la naturaleza y riesgos del producto contratado en 2009 y además plenamente manifestado en 2012 al suscribir el canje.
Esta cuestión ha sido resuelta en numerosas resoluciones de esta misma Audiencia Provincial de Madrid de las que reproducimos los particulares de las siguientes:
En sentencia de 1 de diciembre de 2017, Sección 10 ª, se decía:
"Reproduce la parte apelante la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad propuesta en el escrito de contestación a la demanda entendiendo que el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años ha de correr a partir del momento en que las partes tienen conocimiento de las obligaciones que han asumido, entendiendo que ese conocimiento puede establecerse de forma indubitada en el canje de los bonos subordinados, el 8/5/2012, data en que la parte demandante canjeó voluntaria y anticipadamente los bonos suscritos en el año 2009 por otros con una rentabilidad y plazo de vencimiento superior. El reproche perece, dado que toma como punto de partida una premisa errónea, ya que el dies a quo ha de contarse a partir del conocimiento efectivo de las características y riesgos del producto financiero contratado. Nótese que, por una parte, el documento nº 5 de la contestación evidencia que la parte actora vino percibiendo intereses hasta el día 25/11/2015, siendo así que la demanda se presentó el día 14/7/2016 y, por otra, este Tribunal ya se ha ocupado de la temática jurídica que somete a nuestra decisión por mor del recurso de apelación interpuesto en la sentencia emitida el día 3/11/2017 en el rollo de apelación 843/2017, donde declaramos: "Significa lo anterior que, cual hemos dejado señalado en el exordio de este Fundamento de Derecho la sentencia recurrida ha de ser confirmada en todos sus extremos con rehuse correlativo tanto de la excepción de caducidad como de las demás alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, toda vez que, con invocación expresa de la STS de 17/6/2016, se atuvo la Juzgadora a quo a la data del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podrá ser consciente de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, canje que tuvo lugar en noviembre del 2015, con lo que la excepción ha de perecer necesariamente, siendo llano que no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgo del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información, como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta superflua por conocida". Además de que a este criterio hemos de atenernos por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, nunca podríamos tomar como dies a quo el canje de mayo de 2012, no sólo por haber sido impelido por el Banco apelante, sino también por cuanto del documento nº 1 de los acompañados al escrito de contestación se desprende inequívocamente que coincide plenamente los números de valores entregados y recibidos, por lo que en manera alguna puede concluirse que con el canje del 8-5-2012 los actores tuviesen conocimiento de las características y riesgos de los bonos subordinados. Hasta la fecha que hemos aludido en el año 2015
no podía saberse si el resultado final de la inversión tendría pérdidas por la notable baja de cotización de las acciones de la entidad demandada. Estamos en presencia de un producto híbrido que inicialmente proporciona un interés fijo mientras dura el bono, y solo cuando se plantea el canje obligatorio por acciones, es cuando el inversor puede percibir el error. En suma, la excepción ha de sucumbir. "
Por su parte, la sentencia de 27 de Junio de 2017, de la Sección 18 ª, también se pronunciaba en similares términos:
"Efectivamente, el artº. 1301 apartado cuarto C.c . fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, "desde la consumación del contrato". A tales efectos, se ha pronunciado el TS en distintas resoluciones en especial en su sentencia de 12 de enero de 2015, y en las posteriores 102/2016, de 25 de febrero, 435/2016, de 29 de junio y 718/2016, de 1 de diciembre, recogidas en la 153/2017 de 3 de marzo, en cuya virtud "... No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de...
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