SAP Burgos 18/2018, 5 de Febrero de 2018
| Ponente | ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA |
| ECLI | ES:APBU:2018:183 |
| Número de Recurso | 309/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 18/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00018/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09018 41 1 2017 0000197
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION003
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000085 /2017
Recurrente 1º y 2º: Patricio, Coro
Procurador: ALFREDO RODRIGUEZ BUENO, JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado: ALVARO M. ONTOSO TERRADILLOS, CECILIA CUESTA ALTABLE
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 18
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS
LUGAR: BURGOS
FECHA: CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 309 de 2017, dimanante de Juicio nº 85/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION003, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2017,siendo parte, demandante apelante 1º DON Patricio, representado ante este Tribunal por el Procurador Don Alfredo Rodríguez Bueno y defendido por el Letrado Don Álvaro M. Ontoso Terradillos; y como parte demandante apelante 2º DOÑA Coro, representado ante este Tribunal por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martín y defendido por la Letrada Doña Cecilia Cuesta Altable.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia de Divorcio de fecha 24 de Octubre del 2006
recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo n° 486/2006, seguidos ante este Juzgado, entre don Patricio, representado por el Procurador de los
Tribunales don Alfredo Rodríguez Bueno, frente a doña Coro, representado por el Procurador don José Luis Rodríguez Martin, se acuerda.
-
- Se extingue el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, establecido a favor de Doña Coro, como progenitora custodia. Concediéndole a Doña
Coro el plazo de seis meses para su desalojo, a contar desde la firmeza
de esta resolución, plazo que se estima suficiente para procurarse una nueva vivienda. Transcurrido el plazo anterior, sin haber procedido al desalojo voluntario, la representación de Don Patricio podrá instar su desalojo, mediante la correspondiente demanda ejecutiva.
-
- No ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria establecida en la cláusula quinta del Convenio Regulador por la que se estipulaba una pensión compensatoria a favor de doña Coro por importe de 450,00 euros mensuales anualmente actualizada con el IPC.
No ha pronunciamiento en cuanto a las costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Patricio y Doña Coro, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Noviembre de 2018.
Don Patricio formuló demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 24 de Octubre de 2006 solicitando la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, así como la extinción de la pensión compensatoria, establecidas a favor de Doña Coro .
La Sentencia de Primera Instancia acuerda "la extinción del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal establecida a favor de Doña Coro, como progenitora custodia", concediéndo a Doña Coro el plazo de seis meses para su desalojo, a contar desde la firmeza de esta resolución, y deniega la extinción de la pensión compensatoria.
Formulan recurso de apelación las dos partes litigantes.
El demandante Don Patricio pretende se acuerde la extinción de la pensión compensatoria de la demandada o, a lo sumo, establecer un plazo breve para que se produzca la extinción.
La demandada Doña Coro, en su recurso, solicita se mantenga la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal o, subsidiariamente, de entender que procede la extinción, se fije la misma " en aquel momento en el que por haber vendido la vivienda común Dª Coro puede disponer de dinero suficiente con el que pueda optar a la compra de una vivienda de su propiedad."
Extinción de la atribución del uso de la vivienda conyugal.
En el Convenio Regulador de fecha 28 de Julio de 2006, suscrito por los cónyuges Doña Coro y Don Patricio, Clausula Segunda, se dispuso la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal, c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM000 NUM001, a Doña Coro y a sus hijos Marcos, Severino y Juan Ramón . En el propio convenio ya se decía que los dos primeros eran mayores de edad y que el tercero lo sería el próximo día NUM002 de 2006,
La Sentencia que aprueba el convenio, de fecha 24 de Octubre de 2006, lo hace valorando que el hijo menor del matrimonio ya es mayor de edad y que también lo era en la fecha en que los cónyuges lo ratificaron en el Juzgado el día 10 de Octubre de 2006, pues tal circunstancia se recoge en los Antecedentes de Hecho de la resolución, señalándose, por ello, que es innecesaria la intervención del Ministerio Fiscal.
La atribución del uso y disfrute de la vivienda a la madre Sra. Coro no se hace en su condición de custodia de hijo menor de edad alguno. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el mismo Convenio se hace referencia expresa a la situación de dependencia económica, no solo del hijo menor de edad en la fecha del Convenio (17 años), cuya próxima mayoría de edad (en menos de dos meses) es una circunstancia que también se señala expresamente en el Convenio, sino también a la situación de dependencia económica de los otros dos hijos mayores de edad (de 22 y 19) " al encontrarse cursando estudios universitarios", la atribución de la vivienda que se hace en el Convenio a la madre y a los hijos, no puede llevar a ignorar esta circunstancia, y necesariamente obliga a entender que la atribución en los términos en que se hizo, lo fue atendiendo a la situación de conveniencia de la madre con los hijos mayores de edad pero estudiantes universitarios los dos primeros y próximo a cumplirla el tercero), dependientes económicamente todos ellos.
Es claro que aquella situación, en la que las partes convienen la atribución del uso de la vivienda conyugal a la madre y a los hijos dependientes económicamente, ha variado sustancialmente.
Los hijos de 33, 30 y 29 años, respectivamente, alcanzaron la independencia económica hace ya muchos años. Respecto del mayor Marcos se acordó la extinción de la pensión de alimentos a cargo del padre por Sentencia de 26 de Mayo de 2011 de esta Audiencia Provincial. En el Auto de fecha 9 de Noviembre de 2017 de esta Audiencia Provincial en Procedimiento de Ejecución de títulos judiciales se considera que Severino alcanzo la independencia económica en Noviembre de 2012; y respecto de Juan Ramón, el menor de los tres, en Octubre de 2015.
Superada la situación que los cónyuges valoraron para consensuar la atribución del uso de la vivienda familiar en los términos que lo hicieron, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos menores de edad a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 del Código Civil, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina del Tribunal Supremo ello " parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).
Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ).
Considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de doce de febrero, 176/2016, de 17 de marzo, 31/2017, 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero, que confirman la atribución de un uso temporal )"( STS de 20 de Junio de 2017 ).
El hecho de ser la esposa titular del interés más necesitado de protección no permite adjudicarla, sin límite de tiempo, el uso de la vivienda familiar. Así doctrina reiterada del Tribunal Supremo, Sentencias 73/2014, de 12 de Febrero, 176/2016, de 17 de Marzo, 31/2017, 33/2017 y 34/2017 de 19 de Enero, que confirman la atribución de un uso temporal.
No se puede aceptar la pretensión de la Sra. Coro de que el límite temporal del uso coincida...
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