SAP Baleares 53/2018, 5 de Febrero de 2018
| Ponente | GABRIEL AGUSTIN OLIVER KOPPEN |
| ECLI | ES:APIB:2018:181 |
| Número de Recurso | 544/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 53/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00053/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07040 42 1 2016 0015223
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000
Procurador: NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN
Abogado:
Recurrido: Basilio, Evelio
Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS
Abogado: JUAN ANTONIO BALLESTER MORA, JUAN ANTONIO BALLESTER MORA
S E N T E N C I A Nº 53/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo el número 480/2016, Rollo de Sala número 544/2017, entre partes, de una como demandante-apelante la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, representada por la procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen y dirigida por el letrado D. Fernando Caimari Salaet, de otra, como demandante-apelada D. Basilio y D. Evelio, representados por el procurador D. José Antonio Cabot Llambías y dirigido por el letrado D. Juan A. Ballester Mora.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
ESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Basilio Evelio D. Evelio, representados por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, frente a la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 " (integrado por los edificios sitos en la C/ EDIFICIO000 NUM000 - NUM001, AVENIDA000 NUM002 - NUM003, C/ DIRECCION000 NUM004 - NUM005, C/ DIRECCION001 NUM006 - NUM006 y APARCAMIENTOS) representada por la procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen, DECLARANDO LA NUIDAD DEL PUNTO DÉCIMO DEL ACUERDO DE LA JUNTA DE FECHA 18 DE MARZO DE 2016, por el que se "acordaba retirar por parte de los propietarios de los locales cualquier objeto, ya bien sean sillas, mesas, toldos cerrando la acera etc... que se encuentren sobre la acera comunitaria y que no forme parte del edificio", sin imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 1 de febrero de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Los demandantes, como propietarios de los locales nº 6, 12 y 16 que forman parte de la comunidad demandada, interpusieron demanda por la que solicitaban la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria celebrada en fecha 18 de marzo de 2016 por la que se requería a los propietarios de los locales a retirar cualquier objeto, ya bien sean sillas, mesas, toldos cerrando la acera que se encuentren sobre la acera comunitaria.
Tras la descripción del espacio a que se refiere el acuerdo, se relacionan los siguientes motivos de impugnación:
- Uso continuado con consentimiento tácito.
- La comunidad no puede actuar contra sus propios actos.
- D. Basilio tiene autorización expresa de su subcomunidad desde el año 2000, autorización conocida, permitida y reflejada en acta por la comunidad general.
- No hay limitaciones estatutarias expresas al uso de esos espacios por parte de los propietarios de los locales, quienes además no tienen limitación alguna en cuanto al destino o uso de sus locales comerciales en los estatutos.
- La comunidad de propietarios ha adoptado el acuerdo con abuso de derecho, pues se está excediendo con el acuerdo adoptado que prohíbe utilizar esos espacios.
- Se ha cometido un error en el resultado de la votación.
En la sentencia de instancia se parte de la descripción de que se hace del trozo de acera que no es propiedad del Ayuntamiento y que circunda todo el edifico como "paso común", sin que, a diferencia de los patios, cuyo uso exclusivo se atribuye a los locales, se especifique nada en cuanto al uso preferente a favor de los locales, si bien no existe una prohibición de ejercicio de la actividad de restauración o bar. En los Estatutos se contiene una previsión concreta de autorización para la instalación de aparatos de refrigeración o de extracción de humos que fueran necesarios para el ejercicio de la actividad lícita que en ellos se desarrolle, así como las instalaciones exteriores complementarias, tanto en muros exteriores como en la cubierta del edificio, para el funcionamiento de tales aparatos, siempre que cumplan las normas y no perjudiquen ni molesten a los demás copropietarios del inmueble.
Se indica que la actividad de restauración no puede considerarse como ilícita, insalubre, inmoral o molesta y que es una práctica habitual que tales establecimientos saquen mesas fuera para el uso de clientes que quieran utilizarlas, sin que la omisión de la palabra terraza en los estatutos legitime que no puedan instalarse. Esta laguna de no prever la instalación de sillas y mesas en la zona de paso no puede interpretarse como una prohibición.
Afirma, asimismo, que esta acera circundante perimetral participa también de naturaleza pública, pues no está prohibido el paso en ningún momento a los viandantes y comuneros que quieran circular por la misma.
Concluye estas consideraciones afirmando que esta zona de paso común tiene el carácter de elemento común, pero no el típico de los recogidos en el Código civil y la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que el régimen previsto en esta normativa para los elementos comunes y su desafección se considera que no le resulta aplicable.
Es esta situación la que ha determinado que se permitía a los locales la instalación de mesas y que este acto de tolerancia era el reconocimiento de una situación que se valoraba como más justa y equitativa por todos los comuneros y se plasmó en la autorización que dio la subcomunidad a la que pertenece el bar "El Parque" con unos límites. Se considera que el uso de la zona comunitaria de paso por los locales debe ajustarse al criterio de que su actividad no perjudique el uso de los demás comuneros de tal forma que les prive de dicho uso o moleste y que con la prohibición de instalación lo que se provoca es la privación a los bares de uno de los usos más genuinos situándolos en clara discriminación con los bares que situadas en inmuebles que no tienen una acera perimetral propia obtienen la autorización administrativa municipal para instalar las mesas. La interpretación de los estatutos debe hacerse de la forma más acorde posible a cohonestar los intereses de todos los comuneros entre los que se encuentran los propietarios de los locales.
Termina diciendo que la interpretación que de la ausencia de prohibición en los estatutos respecto a que en los locales pueda desarrollarse la actividad de restauración es que no se puede prohibir por acuerdo comunitario el derecho a la instalación de mesas y silla de manera totalmente excluyente, debiendo regularse por la comunidad general del edificio los límites para ese uso que se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo y que ha sido a raíz de la sentencia por la caída de una viandante que ha dado lugar a la prohibición.
Todo ello conduce a la estimación del recurso y a la declaración de nulidad de acuerdo.
Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la comunidad de propietarios demandada en el que discrepa del criterio de la juez a quo en el sentido de la naturaleza del elemento común implica que no sean aplicables las normas sobre la desafección por la comunidad. Es aplicable el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, conforme al cual todo propietario de un piso o local no puede, unilateralmente, sin contar con el consentimiento de la propiedad, ocupar, invadir, alterar y/o desafectar o desnaturalizar de hecho los elementos comunes, ni utilizarlos para otro fin o uso distinto.
No se trata de conjugar las actuaciones o conductas no autorizadas por la comunidad bajo la aplicación o perspectiva del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en el sentido de que si la utilización que haga un comunero de una parte del perímetro o suelo comunitario no consiste en una actividad prohibida en los estatutos o no contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas,...
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