SAP A Coruña 36/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2018:155 |
| Número de Recurso | 356/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 36/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00036/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2005 0018886
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000314 /2016
Deliberación el día: 30 de enero de 2018
ecurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: rocurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 36/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 356/, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 314/16, seguido entre partes: Como APELANTE: Dª Eufrasia y Miguel, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Rodríguez; como APELADO: DOÑA Lourdes, DON Saturnino Y Jose María, representado por el/la Procurador/a Sr/
-
Prego Vieito y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 15 de febrero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que debo desestimar y desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Rodríguez, en nombre y representación Doña Eufrasia, en calidad de curadora de Don Miguel, debiendo absolverse a Don Doña Lourdes, Don Jose María y Don Saturnino de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresas imposición de costas a la parte actora. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Eufrasia y Miguel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 30 de enero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
El recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de la medida adoptada en la sentencia de divorcio de los cónyuges litigantes de 16 de noviembre de 2005, que atribuyó el uso de la vivienda familiar a la demandada y a los hijos comunes menores de edad confiados a su custodia, reitera la pretensión del ahora apelante de que se acuerde la extinción de dicha medida, alegando el error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 96 del Código Civil por la sentencia apelada.
Como ya tenemos declarado reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017, entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el criterio legal que prevalece en la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de ruptura matrimonial es el del interés de los hijos menores de edad, por lo que el uso de la vivienda corresponde en todo caso a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden, de manera que incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el tribunal para evitar que se pueda perjudicar este interés ( SS TS 22 diciembre 1992, 18 octubre 1994, 9 mayo 2007, 1 abril 2011 y 19 noviembre 2013 ). Ahora bien, en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, no cabe ya la asignación automática de la vivienda a su favor, aún cuando conviva con un hijo mayor de edad necesitado de habitación o dependiente económicamente de sus progenitores ( SS TS 5 septiembre 2011 y 30 marzo 2012 ), sino que se atenderá al "interés más necesitado de protección", según establece el citado art. 96 del CC en su párrafo tercero. En tal supuesto, el interés familiar más necesitado de protección ya no tiene por qué coincidir con el de los hijos mayores de edad, si los hubiere, sino que puede ser el de cualquiera de los cónyuges, atendida la situación familiar, personal y económica en su conjunto, en función de lo que "las circunstancias hicieran aconsejable", como reza este precepto. También puede acordarse, en el caso de inexistencia de hijos menores, que el uso de la vivienda corresponda al cónyuge no titular de la misma, en cuyo supuesto la atribución, además de las exigencias mencionadas, ha de hacerse con carácter temporal y "por el tiempo que prudencialmente se fije" (art. 96, párrafo tercero, citado), que puede ser también el que transcurra hasta la liquidación de la sociedad de gananciales a la que pertenezca el bien, a fin de no perjudicar los derechos que pudieran corresponder al otro cónyuge sobre el mismo en virtud de dicha liquidación. En definitiva, la norma se limita a resolver a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar estableciendo la preferencia de los hijos comunes menores de edad y del progenitor a quien se confiera la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más
digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza del derecho, de manera que uno es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico...
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