SAP Barcelona 43/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2018:678 |
| Número de Recurso | 398/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 43/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 398/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 10/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO, Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: LOGIGRUP, SL
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: JUAN-LUIS PEDEMONTE MARINO, JULIO CÉSAR VIEITEZ MARINO
SENTENCIA Nº 43/2018
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
José Manuel Regadera Sáenz
Ponente: Asuncion Claret Castany
Barcelona, 1 de febrero de 2018
En fecha 24 de mayo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario 10/2015 - D4, sobre nulidad de compra de participaciones preferentes, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez
Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la SENTENCIA Nº. 167 / 2015 dictada en fecha 29 de diciembre de 2015 por el indicado Juzgado, Estimatoria de la Demanda, y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de LOGIGRUP, SL.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por LOGIGROUP, S.L. contra CATALUNYA BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra siguientes: Participaciones Preferentes serie A con nº. Oper. 0283529 por un importe de 10.000,00 euros y la Orden de compra correspondiente a Deuda Subordinada número de Oper. 1279208 por importe de 50.000,00 euros.Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al reintegro a la parte actora de la suma invertida de 60.000,00 euros de las participaciones preferentes y deuda subordinada más los intereses legales sobre el importe de la operación de acuerdo al nominal invertido en cada momento, debiendo la parte actora reintegrar a la parte demandada el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las preferentes y la deuda subordinada y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes y deuda subordinada, más los intereses legales, a calcular en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas. "
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 01/02/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Asuncion Claret Castany.
Por las mercantiles GRIN BULDIN,SL, PRESTON EURO,SL Y EXPLOTACIONES VIAMASE,SL, quienes luego desisten del procedimiento, quedando solo como actora la mercantil LOGIGRUP.S. se interpuso demanda de acción principal de nulidad o anulabilidad por vicios en el consentimiento -error - fijándose como daños y perjuicios los intereses percibidos, y subsidiaria resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso sobre las distintas operaciones de inversión en obligaciones subordinadas y preferentes suscritas por la actora con la demandada, antes Caixa Catalunya, el 27 de noviembre de 2008 y 5 de abril de 2011, títulos de deuda subordinada por 50.000euros y participaciones preferentes por 10.000€,y tras una venta 50.050 € nunca informando la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando la, anulabilidad por error, vicio en el consentimiento y subsidiaria resolución e indemnización de daños y perjuicios . La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil y por la confianza.
La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad por error vicio del consentimiento la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales.
Interpone CATALUNYA BANC SA recurso de apelación invocando: 1 )Consecuencias jurídicas de la venta de las acciones canjeadas al F.G.D, a tenor de las recientes sentencias de Audiencias Provinciales que cita y extracta; lo que conlleva la falta de legitimación activa y extinción de la acción por nulidad en cualquiera de sus modalidades, dada la confirmación del contrato al realizar la venta de forma libre y voluntaria; y pérdida de la cosa por culpa de la actora; 2) Acreditación del vicio del consentimiento. Relación causal entre el supuesto error y la información facilitada. La carga probatoria del error; 3) Intereses legales; 4) Condena en costas.
Dice el TS en cuanto al motivo relativo a la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios por la venta voluntaria de las acciones al FGD tras el canje de los títulos por acciones en la reciente STS de 25 de octubre de 2f017:" Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje
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- Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.
Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución,
puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.
Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.
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- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.
El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.
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- Como consecuencia de lo cual, estos motivos de casación deben ser estimados.
Primer y segundo motivos de casación. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento
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- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.
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- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.
Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones...
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