SAP Orense 33/2018, 31 de Enero de 2018
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2018:64 |
| Número de Recurso | 210/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 33/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00033/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
- Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32085 41 1 2015 0000753
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VERIN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2016
Recurrente: Valle
Procurador: HERMINIA MOREIRAS ALVAREZ
Abogado: JOSE LUIS CARNICERO BLANCO
Recurrido: María Esther
Procurador: LUCIA TABOADA GONZALEZ
Abogado: ANA BELEN ANTELO ESPASANDIN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 33
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario nº 2/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, Rollo de Apelación núm. 210/2017, entre partes, como apelante impugnada, Dña. Valle, representada por la procuradora Dª. Herminia Moreira Álvarez, bajo la dirección del letrado D. José Luis Carnicero Blanco, y, como apelada impugnante, Dª.
María Esther, representada por la procuradora Dª. Lucia Taboada González, bajo la dirección de la abogada Dª. Ana Belén Antelo Espasandín.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Taboada González, en nombre y representación de Uña. María Esther, contra Dña. Valle, y en su virtud se declara lo siguiente: en primer lugar, se estima la petición de división de cosa común y en consecuencia se declara el derecho de la actora a no permanecer en la indivisión del edificio cuya propiedad tiene en común con la demandada y descrito en los hechos primero y segundo del escrito de demanda. En segundo lugar, se declara la procedencia de la división del citado inmueble en el régimen de propiedad horizontal establecido en la Ley, adjudicando a sus condueñas los lotes que correspondan en función de las cuotas de titularidad de cada una de ellas, en base y según la propuesta realizada por la actora descrita en el hecho tercero de la demanda, y según lo establecido en el informe pericial y en el anexo a informe, elaborados por el arquitecto técnico D. Hernan . Y en tercer lugar, se declara la obligación de la demandada a comparecer e intervenir en todos los actos precisos y ante el Notario para proceder al otorgamiento de los documentos públicos necesarios, entre otros, la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del inmueble referido en el escrito de demanda, a fin de regularizar la propiedad para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, asumiendo los gastos que se generen por el otorgamiento de las mentadas escrituras públicas en función de su cuota de participación en el inmueble. Y por todo ello, se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Valle, recurso de apelación en ambos efectos, habiendo formulado oposición al mismo e impugnación de la referida resolución la representación procesal de Dª. María Esther, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Los cónyuges D. Lázaro y Doña Felisa adquirieron la finca descrita en el hecho primero de la demanda mediante escritura de compraventa otorgada el 11 de octubre de 1967. El 5 de julio de 1992 aquellos y sus dos únicas hijas, Doña. María Esther y Doña. Valle, suscribieron documento privado acordando la división de la casa sita en aquella finca en dos partes, una para cada hermana, con previsión de división material en la forma descrita en el documento y futura adjudicación en propiedad para cada hermana ("en su día será propiedad..."), partes que fueron poseídas desde entonces por ellas conforme al documento, incluida la realización de obras al año siguiente del documento por Doña Valle y su esposo en la parte a ella adjudicada.
D. Lázaro falleció el 8 de julio de 2008, previo testamento otorgado el 26 de diciembre de 2006 en el que legaba a su esposa el usufructo universal y vitalicio de la herencia e instituía herederas por partes iguales a sus hijas. Estas y la madre otorgaron sendas escrituras públicas ante el notario de Verín con fecha 16 de julio de 2014 respecto a la finca en cuestion. Una (nº de protocolo 1209), de aceptación, liquidación parcial de gananciales, adjudicación parcial de herencia y declaración de exceso de cabido por virtud de la cual se adjudicó a doña Felisa el pleno dominio de la mitad indivisa y el usufructo vitalicio de la mitad indivisa restantes y a cada hija la nuda propiedad de una participación indivisa del 25%. Otra escritura (nº de protocolo 1210), de mejora con entrega de bienes, por la que Doña Felisa cedió y transmitió a cada hija en concepto de mejora el pleno dominio de una participación indivisa del 25% y el usufructo vitalicio de una participación indivisa del 25%.
Con tales antecedentes, Dña. María Esther presentó demanda contra su hermana en ejercicio de acción de división de cosa común respecto al mencionado inmueble y su posterior constitución en régimen de propiedad horizontal, según proyecto e informe pericial aportado con la demanda, oponiéndose a ello la demandada esencialmente por la existencia de la previa división plasmada en el documento privado antes mencionado del que, a su juicio, el único elemento común de los tres aludidos en el informe aportado de adverso sería el patio descubierto.
El juzgado estimó la demanda sin declaración sobre costas. Frente a ella se alzan ambas litigantes. La demandada solicita la revocación de la sentencia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su
integridad, con imposición de costas a la parte actora. Esta se opone al recurso inicial y, a su vez, impugna la sentencia con objeto de que se impongan las costas a la adversa.
El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común».
El precepto contempla la "actio communi dividundo" como facultad imprescriptible que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla partiendo de la concepción de la situación de comunidad con «carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable» ( SSTS de 30 de noviembre de 2010 ). El párrafo segundo del mismo artículo contempla como excepción la existencia de pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez años, prorrogable por nueva convención. El artículo 401 introduce otra excepción a la faculta de pedir la división cual es que, de hacerse,...
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