STSJ País Vasco 217/2018, 30 de Enero de 2018
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:325 |
| Número de Recurso | 13/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 217/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 13/2018
NIG PV 01.02.4-17/001092
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001092
SENTENCIA Nº: 217/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE SALUD DELGOBIERNO VASCO contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada en los autos 261/2017, en proceso sobre DECLARACIÓN DE DERECHOS Y REINTEGRO GASTO FARMACÉUTICO y entablado por don Cesar frente al DEPARTAMENTO DE SALUD DELGOBIERNO VASCO .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor tiene diagnosticado una enfermedad denominada "cromosopatía xxy-s, enfermedad de Klinefelter". Se trata de un trastorno cromosómico congénito que precisó tratamiento sustitutivo con testosterona para corregir la sintomatología asociada al déficit androgénico y debe mantenerse de por vida para evitar las complicaciones asociadas al hipogonadismo. El síndrome de Klinefelter es una anomalía cromosómica que consiste en la existencia de dos cromosomas X y un cromosoma Y. Afecta a los hombres y ocasiona hipogonadismo, diversas malformaciones y problemas metabólicos generalizados.
El actor desde hace tiempo tiene pautado tratamiento farmacológico, REANDROM, con un consumo desde le fue prescrito, de 1 caja en las fechas siguientes, hasta que fue suspendida su venta financiada por el Sistema Nacional de Salud: 19/03/2011, 13/06/2011, 13/09/2011, 22/11/2011, 14/03/2012, 09/2012, 09/06/2012, 21/11/2012, 18/02/2013, 14/05/2013, 14/07/2013, 31/12/2013.
El REANDROM, es fabricado por la marca Bayer y se desfinanció con fondos públicos en 2015 por Resolución de diciembre de 2014 que entró en vigor el 1 de abril de 2015. Ante tal situación y por consejo médico el actor empezó a adquirir a su costa el medicamente REANDROM en fecha 28 de noviembre de 2016, 25 de febrero de 2016, 26 de mayo de 2017 y 25 de agosto de 2017.
El medicamento alternativo TESTEX PROLONGATUM 250 MG (1ampolla 2 ml), ha venido siendo dispensado al actor cada seis semanas, con fechas: 04/11/2014, 11/12/2014, 02/02/2015, 20/03/2015, 13/05/2015, 16/07/2015, 08/09/2015, 22/10/2015, 09/12/2015, 21/01/2016, 05/04/2016, 20/05/2016, 07/07/2016, 05/09/2016, 26/09/2016, 07/11/2016.
Que inmediatamente el demandante presentó una reacción adversa de carácter cutánea, presentando prurito en extremidades ¿inferiores con lesiones micropapulares que evolucionaron en menos de un día, refiriendo más cansancio y fatiga en general y reacción local cuando se le administra, notando hipersensibilidad cutánea, situación basal con menor energía en su vida habitual y reacción cutánea cuando se le administra (cfr. informes del Servicio de Alergología HUA de 02/06/2016, folio 90 y del Servicio de Endocrinología y Nutrición de 13/06/2016, folio 96).
Que formulada petición de reintegro de gastos médicos por importe de 128,38 euros, en fecha 29/11/2016, previa propuesta desfavorable emitida por la Inspección Médica de fecha 21/12/2016, por Resolución de 27/12/2016, fue desestimada la petición del demandante. Interpuesto recurso de alzada, el mismo fue desestimado por Resolución de fecha 22 de febrero de 2017.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: " Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Cesar frente a DEPARTAMENTO DE SALUD DEL GOBIERNO VASCO, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se reintegren al actor los gastos del medicamente prescrito por sus médicos bajo el nombre comercial de REANDROM por él suplidos en la adquisición del mencionado medicamento por importe de 128,38 euros y los que puedan producirse."
El Departamento de Salud del Gobierno Vasco formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que no fue impugnado.
En fecha 2 de enero de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de enero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 30 de enero de 2018.
Lo que se ha llevado a cabo, dictándose seguidamente sentencia.
El Departamento de Salud del Gobierno Vasco recurre la sentencia que estima la demanda que contra el mismo planteó don Cesar y condena a tal Departamento tanto a que reintegre a éste 128,38 euros por gastos causados en la compra del medicamento REANDROM que le denegó por tal Departamento cuando se le reclamó, como a que se le reintegre los que en el futuro produzca por tal compra.
El Magistrado autor de la sentencia, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al derecho a la protección de la salud en relación a la prestación pública farmacológica y del precedente que supone la sentencia de este Tribunal y Sala de 3 de febrero de 2015 (recurso 2621/2014 ), considera que en época pasada si que tal Departamento suministró tal medicamento al demandante, siéndole denegado el mismo cuando el mismo fue desclasificado de los productos suministrables por fondos públicos con efectos del día 1 de abril de 2015 y ofreciéndosele como alternativo a su tratamiento, derivado del síndrome de Klinefelter que padece, el producto TESTEX PROLONGATUM 250 MG, lo que el demandante rechaza, pues este último le produce reacciones alérgicas, procediendo a la compra directa de REANDROM y reclamando del Departamento el reintegro de ese pago y que se declare su derecho a que se le reintegre también de futuro, a lo que dicho Magistrado accede, esencialmente porque en el particular caso del señor Cesar el genérico de sustitución de aquel producto que se le ha ofrecido, le produce efectivamente unas reacciones genéricas que el otro producto no se los genera, entendiendo que procede también aquella condena de futuro, como admitió nuestro precedente, puesto que se ha de suponer que estamos en una situación que se repetirá de futuro, si bien no se sabe hasta cuándo, no siendo dable que el señor Cesar deba probar de forma persistente en el tiempo que se mantiene esa intolerancia al genérico.
El Departamento recurrente pretende que se revoque tal resolución judicial y en su lugar, se desestime aquella demanda.
Al efecto, plantea cuatro motivos de impugnación, de los que el primero se enfoca por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros tres, por la de su apartado c.
Dicho recurso no ha sido impugnado por el demandante indicado.
Primer motivo de impugnación.
Con el mismo se pretende una redacción alternativa del quinto hecho probado de la sentencia que niegue que el señor Cesar presente reacción cutánea adversa al genérico aludido y que le fue ofrecido por el Departamento (el llamado TESTEX PROLONGATUM 250 MG), tolerando en lectura inmediato tanto este producto como el REANDROM, si bien, en la exposición intramuscular controlada con placebo y doble ciego, refiere peor tolerancia y clínica adversa de prurito cutáneo durante varios días, con aparición tardía, tras administración de TESTEX PROLONGATUM, lo que no ocurre cuando se le administra REANDROM y por ello, media consejo médico de que, caso de que haya de administrarse hormona de testorena exógena, se administre REANDROM, por su mejor tolerancia clínica.
Lo que critica la recurrente de la versión judicial de ese hecho probado es que el Magistrado de por probado los simples referidos del señor Cesar, entendiendo que su versión se ajusta mejor a los informes del Servicio de Alergología de 2 de junio de 2016 y del Servicio de Endocrinología y Nutrición de fecha 13 de junio de 2016 y que obran a los folios 90 y 96 de autos, ambos del Hospital Universitario de Álava, invocando el tenor de tales informes apoyo de esa reforma.
El Magistrado autor de la sentencia ya valora en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, esos dos elementos de prueba y explica en el mismo el fundamento de su convicción sobre este extremo, dando por constatado el referido del demandante en función de esos dos informes y de tal forma cumple con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .
Ambos informes son informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Ambos...
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