AJMer nº 9 14/2018, 19 de Enero de 2018, de Barcelona
| Ponente | BARBARA MARIA CORDOBA ARDAO |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| ECLI | ES:JMB:2018:29A |
| Número de Recurso | 387/2016 |
Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 935549749
FAX: 935549759
E-MAIL: mercantil9.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120168000537
Concurso abreviado 387/2016 C3 CONCURSO VOLUNTARIO
Materia: Procedimentos concursales
Cuenta BANCO SANTANDER:
Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)
Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)
Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)
Parte concursada:GALLINA CLUECA S.L.
Procurador/a: Jose Carlos Gonzalez Recio
Abogado: Albert Faus Rosanas
Administrador Concursal:PLUTA ABOGADOS, GmbH
AUTO DE CONCLUSIÓN Nº 14/2018
MAGISTRADA QUE LO DICTA: BÁRBARA MARÍA CÓRDOBA ARDAO
Lugar: Barcelona
Fecha: 19 de enero de 2018
Por sentencia de 9 de enero de 2017, se aprobó el convenio anticipado alcanzado entre la concursada la mercantil LA GALLINA CLUECA SL y sus acreedores para el pago de las deudas, consistente en unas quitas y esperas y en la fusión con la sociedad ESDEMERCADO ONLINE SL (que no está en concurso de acreedores), al amparo de lo previsto en el art. 100.1 y 3 de la LC .
Asimismo, se ordenó la apertura de la sección 6ª de calificación al superar las quitas y esperas los límites del art. 167 LC . Por auto de 17 de marzo de 2017, se acordó el archivo de la sección 6ª, siendo declarado el concurso como fortuito.
El día 7 de noviembre de 2017, la mercantil LA GALLINA CLUECA SL informó al juzgado que el proceso de fusión con la compañía ESDEMERCADO ONLINE SL había concluido con éxito, constando ya inscrita en el Registro Mercantil desde el día 25 de julio de 2017, quedando automáticamente extinguida. Por tal razón, solicitó la conclusión del concurso al amparo de lo dispuesto en el art. 176.1.4 in fine LC, por superación del estado de insolvencia.
De dicha petición se dio traslado a las partes personadas para que pudieran alegar lo que a su derecho convenga en el plazo de 15 días. Transcurrido el citado plazo sin que nadie formulara ninguna objeción, quedaron los autos en poder del proveyente para resolver conforme a derecho.
Causas de conclusión. Régimen general
El Artículo 176.1 LC recoge un listado de las causas que comportan la conclusión de concurso:
"1º- Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso.
-
- Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento, o que declare finalizada la fase de liquidación.
-
- En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.
-
- En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situación de insolvencia.
-
- Una vez terminada la fase común del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina se han planteado si dichas causas de conclusión deben ser calificadas de "números clausus" o "numerus apertus", siendo mayoritaria la tesis favorable a esta segunda interpretación, por ejemplo, cuando no hay pluralidad de acreedores al faltar uno de los presupuestos básicos de la declaración de concurso. Así, para que exista concurso es necesario no sólo que el deudor no pueda atender de forma regular sus compromisos de pago exigibles a corto plazo sino también que el sobreseimiento de los pagos sea generalizado, lo que comporta una "pluralidad de acreedores", requisitos que deben mantenerse durante la tramitación del procedimiento. En este sentido, RDGRN de 11 de 4 de 2011, AJM nº 1 de Madrid, 13-10-06 y el AAP Barcelona 23 de 11 de 2012, 19 de octubre de 1995, 27 de noviembre de 2008 y 16 de marzo de 2011.
La fusión como contenido del convenio. Efectos en el concurso de acreedores.
El caso sometido a la consideración de este juzgador es singular y un claro ejemplo de la falta de coordinación que hay entre la ley concursal y la ley de modificaciones estructurales pues por un lado, el art. 100 LC permite al deudor proponer en el convenio, además de quitas y esperas, la posibilidad de fusionarse con otra compañía pero luego, no regula adecuadamente cuáles son los efectos que produce tal fusión en el concurso de la sociedad absorbida. En particular, si culminada con éxito la fusión y extinguida la personalidad jurídica de la concursada, se debe acordar o no la conclusión del concurso. En tal sentido, sería deseable una reforma del art. 176 LC en el que se contemplara la extinción de la personalidad jurídica como causa de conclusión. Pero como no está expresamente conemplada, la petición de conclusión habría que reconducirla a algunas de las causas de conclusión legalmente previstas, de ahí la problemática.
Tales dudas jurídicas se evidencian en las pocas resoluciones judiciales que se han dictado sobre este particular, adoptando cada una de ellas soluciones dispares. Así, a modo de ejemplo:
-
AJM nº 5 de Barcelona, de fecha 18 de abril de 2012:
Se trataba de una empresa cuyo convenio consistía en quitas y esperas y durante la vigencia del mismo, al no tener el deudor limitadas sus facultades de administración y disposición, aprobó la fusión con otra compañía, solicitando acto seguido, la conclusión del concurso. Si bien, el juzgador denegó la conclusión del concurso al no haberse todavía satisfecho los créditos conforme a lo pactado en el convenio.
"La petición no puede ser atendida por cuanto la fusión implica una sucesión universal inter vivos, esto es la absorbente sucede a la absorbida en todos sus derechos y obligaciones. Ello implica que pasa a ocupar su lugar en todos los procedimientos pendientes, entre ellos el procedimiento concursal pasando a ser la responsable del cumplimiento del convenio. Dicho de otro modo, la aprobación del convenio no supone la finalización del procedimiento concursal, sino una etapa más del mismo, en el que se paralizan muchos de sus efectos a la espera del cumplimiento o incumplimiento del convenio. En consecuencia la sociedad absorbente, sucede procesalmente a la sociedad absorbida y ocupa su posición dentro del procedimiento concursal. Por otra parte, este procedimiento concursal es posible que deba reabrirse por el incumplimiento del convenio de la sociedad absorbente. En tal caso se abrirá la fase de liquidación con el efecto previsto en el artículo 146 LC, vencimiento anticipado de todos los créditos de la concursada, en el bien entendido de que serán créditos correspondientes a los acreedores de la sociedad originariamente concursada, puesto que son los que han estado afectados por el procedimiento concursal que se ha visto en parte alterado por la fusión. Por otra parte, el efecto propio de la fusión por absorción es la confusión de patrimonios por lo que la única solución será proceder a la liquidación de todo el patrimonio de la sociedad absorbente, sin perjuicio de que si hubieran bienes suficientes para el pago de las deudas incumplidas en el convenio, en este caso cabría reactivar la sociedad, en los términos del artículo 370 de la LSC, por haber desaparecido la causa de disolución.
-
AJM de Santander, de 7 de diciembre de 2017.
Al igual que en el caso anterior, se trataba también de una fusión realizada durante la pendencia del convenio a pesar de no constituir el contenido propio del mismo. En este caso, a diferencia de la resolución anterior, el magistrado sí que acordó la conclusión del concurso por aplicación del Art. 22 LEC, esto es, por "carencia sobrevenida de objeto".
A tenor de la citada resolución:
"No obstante debe concederse que, habiéndose inscrito la extinción por absorción de la concursada, queda sin objeto el presente concurso de forma sobrevenida, no por conclusión, ya que las obligaciones pasan al patrimonio de la absorbente, sin que se aprecie ningún riesgo para los acreedores (no solo por contar éstos con los medios de tutela de su derecho que la Ley de Modificaciones Estructurales les facilita, sino por el propio hecho de que la absorbente ya era obligada solidaria con la aquí concursada, como hemos indicado), sino por sucesión universal y extinción de la personalidad de PROCRIA".
-
AJM nº 2 de Oviedo, de 8 de enero de 2018:
Esta resolución analiza de manera pormenorizada cuáles son las consecuencias jurídicas tanto a nivel societario como concursal que comporta la fusión de una empresa en concurso. El magistrado concluye que una vez culminada la misma, el deudor pasa a ser la sociedad absorbente, la cual había asumido la totalidad del activo y pasivo de la concursada. Por tanto, en caso de incumplimiento del convenio, no se podría reabrir el concurso para liquidar los bienes de la concursada en la medida en que ha operado la sucesión universal a favor de una empresa que no está en concurso. Pese a ello, deniega la conclusión del concurso sobre la base de que todavía están imprejuzgadas las conductas del órgano de administración anteriores a la declaración de concurso y su posible responsabilidad en la generación o agravación del estado de insolvencia. A su entender, cierto es que el art. 167 LC permite no abrir la sección 6ª de calificación cuando estamos ante un convenio menos gravoso, como era el caso....
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba