STSJ Andalucía 40/2018, 18 de Enero de 2018
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:1387 |
| Número de Recurso | 596/2014 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 40/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 596/2014
SENTENCIA NÚM. 40 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 596/2014, seguido a instancia de D. Simón, D. Jose Pedro, D. Jesús María, Dña. Carmen y D. Adolfo, que comparecen representados por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y asistidos por la letrada Dña. María de Gracia Darnaude Giménez.
Es parte demandada la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 25 de septiembre de 2013 ante la sede en Sevilla de este mismo órgano judicial. Mediante auto de 31 de enero de 2014 se acordó la remisión de los autos a la sede en Granada del tribunal, quien aceptó su competencia por resolución de 15 de julio de 2014.
El objeto del recurso viene integrado por la impugnación presentada por D. Simón, D. Jose Pedro, D. Jesús María, Dña. Carmen y D. Adolfo frente a la resolución de 21 de junio de 2013, dictada por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve el procedimiento de concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia convocado mediante orden de 8 de abril de 2010.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, « declare nula o anule dicha Orden, total o parcialmente referida a las localidades en las que tienen farmacia mis representados, declarando que la Consejería ha agotado la habilitación excepcional que le fue conferida y no puede volver a convocar o resolver el concurso, declarando nulas o anulando las adjudicaciones de farmacia efectuadas en ejecución de dicho concurso, en el estado de tramitación en que se encuentren, incluso cuando se les haya concedido autorización de funcionamiento, ordenando el cierre de las que hubieren sido abiertas ».
La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer los argumentos fácticos y jurídicos que estimó oportunos solicitó que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, se desestime respecto del fondo.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 21 de junio de 2013, dictada por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve el procedimiento de concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia convocado mediante orden de 8 de abril de 2010.
La parte demandante solicita la revocación de la resolución recurrida y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión:
Tras relatar los hitos más relevantes de la tramitación administrativa del expediente, alega, en primer lugar, que procede declarar la caducidad del expediente ante el cumplimiento del plazo para resolver. En concreto, la orden de 8 de abril de 2010 establecía un plazo de 6 meses para la finalización del expediente, a contar desde la publicación de la convocatoria; se procedió a la ampliación del plazo para dictar resolución al amparo del art. 42.6 de la ley 30/92, en virtud de una resolución publicada con posterioridad al vencimiento del plazo, y finalmente se resolvió con posterioridad al plazo máximo determinado tras dicha ampliación, que concluía el día 26 de abril de 2011. La falta de la resolución en plazo implica que a los participantes en el concurso, según su criterio, se les haya desestimado su solicitud por silencio administrativo.
Argumenta que la Administración demandada no ha dado debido cumplimiento a los diversos fallos dictados por este órgano judicial en relación con el concurso que nos ocupa. Así, se declaró la nulidad de un precepto que impedía participar a los que tuvieran más de 65 años a la fecha de publicación de la orden y a los que los cumplieran durante su tramitación, y, sin embargo, en la resolución de 14 de diciembre de 2012 solo se permite participar a aquellos farmacéuticos que tuvieran 65 años o más a fecha de 26 de abril de 2010, pero nada se dice respecto de aquellos que cumplieran dicha edad durante la tramitación del concurso.
Continúa el escrito de demanda afirmando que la consejera de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía no tiene competencia para ampliar el número de farmacias que se convocaron mediante orden de 8 de abril de 2010. La disposición final segunda de la ley 22/2007, de Farmacia de Andalucía, estableció únicamente una habilitación excepcional, lo que impide que con posterioridad, sin nueva habilitación al efecto, se realice una ampliación. Con esta forma de actuar la Administración ha ampliado el número de farmacias convocadas de forma arbitraria e ilegal. En definitiva, la orden objeto del presente recurso adolece de ilegalidades patentes y resuelve un procedimiento de concurso público respecto de 316 oficinas de farmacia, pese a que la titular de la Consejería solo tiene competencia para adjudicar las 312 oficinas convocadas por la orden de 8 de abril de 2010.
Se ha producido una alteración de las bases del concurso, al haberse ampliado el número de oficinas de farmacia sin haberlas ofertado a los demás concursantes. Las bases son la "ley de concurso" y no es posible su modificación de manera sobrevenida.
Finalmente, se ha infringido el art. 14 de la Constitución y el art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Sostiene el recurrente que procede plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, habida cuenta que la convocatoria del concurso, al amparo del art. 41.1 a) de la ley de Farmacia
de Andalucía, reserva en una primera fase de concurso a los farmacéuticos que hayan ejercido su actividad únicamente en la Comunidad Autónoma de Andalucía en poblaciones de menos de 1000 habitantes. De esta manera, según el criterio sostenido por la parte actora, se ha infringido el principio de igualdad consagrado por la CE. Asimismo, considera que los arts. 33.2, 41,1 c) párrafo 2 º y 47.3 de la ley andaluza adopta unos criterios sustantivamente idénticos a los seguidos por la ley de Atención Farmacéutica de Extremadura -respecto de la que se planteó una cuestión de inconstitucionalidad- y que la sujeción de la obtención de la autorización de apertura de farmacia a la concurrencia competitiva de determinados requisitos de mérito y capacidad infringe la regulación básica uniforme impuesta por el legislador estatal, y, por tanto, conculca el art. 38 de la CE . Cita en apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Constitucional nº 109/2003 .
La Administración andaluza interesa que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, que se desestime la pretensión respecto del fondo, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Se alega en primer lugar la excepción procesal de falta de legitimación activa de los recurrentes. Los demandantes no fueron participantes en el concurso, por lo que lo resuelto por éste no les afecta ni positiva ni negativamente porque se hubiera ignorado sus méritos o se hubieran...
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