SAP Vizcaya 19/2018, 17 de Enero de 2018
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2018:162 |
| Número de Recurso | 634/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 19/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/001040
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0001040
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 634/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 209/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA CASTELLO GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Cristina y Hilario
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO y DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A Nº 19/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 209/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por la Letrada Sra. CRISTINA CASTELLO GARCIA, contra Dª. Cristina y D. Hilario apelados - demandantes, representados por el
Procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendidos por el Letrado Sr. DAVID CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de junio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 9 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
ESTIMO SUSTANCIAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Hernández Martín, en nombre y representación de D. Hilario y Dª Cristina contra BBVA S. A., y
DECLARO la NULIDAD de las Cláusulas Quinta, Sexta y Tercera Bis 1 del contrato suscrito entre las partes en fecha de veintitres de febrero de dos mil.
CONDENO a BBVa S. A., a que abone a D. Hilario y Dª Cristina la cantidad la cantidad de DOS MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (2.089,02€), junto con los intereses legales desde la fecha de cobro de esa cantidad a los demandantes, el veintitres de febrero de dos mil hasta su completa satisfacción. La cantidad expresada devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta su completa satisfacción.
Condeno en costas a la parte demandada.
Notifíquese a las partes esta sentencia.
Una vez firme esta sentencia, Líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con la finalidad de inscribir esta sentencia en el mismo. ".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 634/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
La mercantil Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en adelante BBVA, formula recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta, que lleva por título "gastos" del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron las partes con fecha 23 febrero 2000, y(como efecto de la nulidad) condena a la demandada a abonar a los demandantes una cantidad igual a la que pagaron estos por los distintos conceptos incluidos en el apartado gastos (gastos notariales, registrales y tributarios), que ascendió a 2.089,02 euros, con el interés legal desde la data en la que se pagaron, en lo referente a los efectos de la nulidad, y contra al pago de las costas el pago de las costas procesales.
Como fundamento del recurso alega, con cita de la STS 705/2015 de 23 diciembre 2015, que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que no discute, no significa que la entidad bancaria tenga que cargar con la totalidad de los gastos del préstamo, que la consecuencia de la nulidad es la expulsión de la cláusula del contrato, lo que no conlleva el trasladar el pago de todos los gastos a la otra parte sino que se deberá realizar una previa determinación y distribución de los gastos de acuerdo con lo pactado y la normativa vigente y al respecto reseña las SS de la Sección Primera de la AP de Pontevedra de 19 enero 2016 ; 28 de Marzo 2017 de la misma audiencia y 24 de Marzo 2017 de la AP de Oviedo.
La cuestión de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos ha sido tratada en anteriores sentencias de esta Sección, entre otras en las 17 noviembre, AP 541/17, 16 Noviembre 532/17 y 12 Diciembre 2017, RA 550/17 que examinan los distintos gastos que se originan por la formalización notarial de préstamo y la constitución de garantía hipotecaria.
En La última de las sentencias dictadas se dice:
i.Gastos notariales:
"en las sentencias de este Tribunal, de 16 y 17 de noviembre de 2017, rec. 532/17 y 541/17, en las que con relación a los gastos notariales se dijo:
-
- Habrá que partir de que la redacción de la cláusula quinta del préstamo se desprende que el obligado a abonar los gastos de formalización notarial del préstamo es el prestatario. La obligación alcanza incluso la copia simple para la "entidad acreedora", y los de "cualquiera documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma" (reverso folio de los autos, doc. nº 1 de la demanda).
-
- Tal pacto tiene que interpretarse a la luz de la regulación de nuestro ordenamiento jurídico de esta clase de contratos y garantías. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.
-
- Como explica la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.
-
- Por esa razón concluye la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. De este modo a la garantía sustantiva, el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.
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- Por tanto ha de resolverse, como señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.
-
- Si no hubiera cláusula quinta operaría lo dispuesto en el art. 63 RN, que dispone que "la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial-", lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, al aprobar el arancel notarial, al establecer "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-".
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- Banco Santander, S.A. insinúa que quien requiere el servicio del fedatario público es la parte prestataria, puesto que puede elegir notario conforme al art. 126 RN.
Esta facultad del cliente bancaria es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el "proyecto de escritura". Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible...
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