AAP Valencia 27/2018, 17 de Enero de 2018
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2018:626A |
| Número de Recurso | 1465/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 27/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001465/2017
K
A U T O Nº.: 27/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia a 17-01-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número 001465/2017, dimanante de los autos de PIEZA MEDIDAS CAUTELARES 675/17, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK, SA, representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y asistido del Letrado FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO, y de otra, como demandado a COMPAÑIA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICAS, SA.
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, en fecha 01-09-2017, contiene la siguiente Parte dispositiva: " Acuerdo denegar la adopción de la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales Sra. SANCHIS MENDOZA, en nombre y representación de CAIXABANK, SA, con imposición al solicitante de las costas de este incidente, si las hubiere."
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación de Caixabank, S.A., se alza contra el auto de 1 de septiembre de 2017 desestimatorio de las medidas cautelares solicitadas de forma previa a la interposición de la demanda contra la Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas, S.A. (en adelante CLEOP).
En dicha petición solicita, en relación a una futura acción de impugnación del acuerdo social de aumento de capital social por compensación de créditos de la junta general de Cleop de 30 de junio de 2017, la suspensión del acuerdo ( art. 727.10 ª y 11ª LEC ), la prohibición al órgano de administración de realizar cualquier acto o negocio encaminado a la ejecución de dicho acuerdo y la orden de que suspenda cualquier actuación y, en su caso, ordene o instruya a terceros el cese de cualquier actividad conducente a la ejecución, incluida la inscripción registral y se libre oficio al Registro Mercantil de Valencia para hacer constar la inscripción de la medida de suspensión y cese ( art. 727.6ª LEC ).
El auto de 1 de septiembre de 2017, dictado en la pieza de medidas cautelares 675/2017 del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia, desestima la petición. El fundamento esencial de la desestimación es la falta de justificación del requisito de mora procesal, pues la solicitante no concreta el riesgo real y efectivo por el difícil o imposible cumplimiento de la eventual sentencia. Sólo expresa que es la frustración del cobro de su crédito por la capitalización el riesgo por el que solicita la suspensión del acuerdo pero no cómo la no adopción de la medida cautelar impediría la ejecución de la sentencia de nulidad del acuerdo social.
Por ello deniega la medida cautelar con imposición de costas a la solicitante.
La parte solicitante interpone recurso de apelación invocando tres motivos:
Apariencia de buen derecho. Se trata de un acuerdo contrario a la ley y al orden público y reitera la argumentación expuesta en su solicitud.
Mora procesal. El juez a quo tiene una concepción formalista y excesivamente limitada, se trata de un acuerdo inmediatamente ejecutivo que general la apariencia de extinción de su crédito por capitalización y aunque la sentencia fuera estimatoria el crédito sería incobrable. La medida pretende evitar "un aprovechamiento indebido de la apariencia generada fraudulentamente encaminada a lesionar los derechos de mi mandante" (folio 377 reverso).
Condena en costas. El auto sólo se pronuncia sobre el requisito del peligro por mora procesal, no sobre los demás porque se supone que concurren. Existiendo apariencia de buen derecho no procede condena en costas.
Dado que se trata de una medida cautelar previa a la interposición de la demanda, acordada inaudita parte, no existe parte demandada.
Requisitos para la estimación de las medidas cautelares
El art. 728 LEC se rubrica " Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución " y dispone:
" 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
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El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.
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Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución...
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