SAP Barcelona 49/2018, 12 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS |
| ECLI | ES:APB:2018:2436 |
| Número de Recurso | 83/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 49/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 83/17-L
DILIGENCIA PREVIAS nº 112/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 17 DE BARCELONA
SENTENCIA nº 49/2018
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil dieciocho
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 83/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, por un delito de estafa, contra Baldomero, mayor de edad, en cuanto nacido, en Barcelona, el NUM000 de 1950, hijo de Felipe y de Purificacion, con D.N.I NUM001, con domicilio en la RAMBLA000 nº NUM002, NUM003 NUM003 de la localidad de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Castell Nadal y defendido por el Letrado Sr. Garrido Salazar
Interviene el Representante del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y en calidad de Acusación Particular, Nemesio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez-Prado Miquel y asistido por el Letrado Sr. Pérez De la Osa Perelló.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día 11 de enero de 2017, se celebró juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.
En trámite de cuestiones previas, la defensa del Sr. Baldomero adujo inexistencia de acusación, válidamente, formulada contra su patrocinado, por cuanto tras la declaración de nulidad que por el Juzgado de Instrucción, en fecha 7 de junio de 2017, acordó del auto de apertura de juicio oral de 14 de noviembre de 2016, ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular, pese al requerimiento efectuado, ratificaron los escritos
de acusación presentados con anterioridad a la resolución declarada nula, vulnerándose, en consecuencia, el principio acusatorio, interesando el archivo de las actuaciones, pretensión que fue desestimada constando auto de apertura de juicio oral en los autos; en segundo término, impugnó las conversaciones de wassap aportadas el día de la declaración de su patrocinado, impugnación que se tuvo por efectuada, sin perjuicio de la valoración que de dicha documentación se efectuara tras la celebración de Juicio.
Tras la práctica de las pruebas admitidas, a excepción de las testificales a las que renunciaron las partes, el Ministerio Fiscal, en trámite de informe, modificó sus conclusiones provisionales, incorporando, en la primera, que el acusado tras la presentación del escrito de acusación ha consignado la cantidad de 4.640,50 euros; en la segunda, que los hechos son constitutivos de un delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en la redacción vigente a la época de los hechos; en la cuarta, que concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal y en la quinta, rebajar la pena de prisión a 1 año, manteniéndose en consecuencia la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena; con respecto a la responsabilidad civil, que se entreguen al perjudicado las sumas consignadas y que el acusado le indemnice en la suma de 2.359,50 euros.
Por su parte, la Acusación Particular modificó, parcialmente, sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos constituían un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal, cometido, aprovechando, el acusado, su credibilidad profesional como abogado, concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6º del mismo Cuerpo Legal citado, así como la circunstancia 4ª del mismo apartado, o subsidiariamente un delito de apropiación indebida, de los que sería responsable en concepto de autor el acusado, Baldomero, sin que concurran circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, oponiéndose a la apreciación de la reparación del daño, interesada por el Ministerio Fiscal, a la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 50 euros e inhabilitación para la profesión de abogado durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a su patrocinado en la suma de 2.359,50 euros, más 5.000 euros y la expresa condena en costas de la acusación particular.
La defensa letrada del acusado, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que, en fecha indeterminada, Nemesio, nacional de Filipinas, con número de pasaporte NUM004, acudió al despacho profesional de Baldomero, abogado de profesión y en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, interesando sus servicios profesionales para regularizar su situación irregular en España. En fecha 23 de enero de 2015, Baldomero aceptó dicho encargo recibiendo de Nemesio la cantidad de 3.000 euros, que se ampliaron los días 10 y 11 de febrero de 2015 en la suma 4.000 euros, en concepto de provisión de fondos para la tramitación de la residencia en España por arraigo, fijando un plazo de tramitación, aproximado de 15 días para obtener el resguardo en la solicitud, cuarenta y cinco días para obtener el arraigo y tres meses para la residencia, servicios que el acusado sabia no podría llevar a efecto y no tenía intención de prestar, pese a aceptar y percibir la cantidad referida, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sin que la misma hubiere sido devuelta pese a las reclamaciones de Nemesio y al compromiso de hacerlo tras la celebración de acto de conciliación en el Colegio de Abogados de Barcelona.
I. Adujo la defensa, en trámite de cuestiones previas, vulneración del principio acusatorio al no existir escritos de acusación, válidamente, formulados contra su representado, pretensión que debe decaer.
La preconizada vulneración del principio acusatorio, denunciada por la defensa en trámite de cuestiones previas, en primer lugar, hubiera conllevado, de haberse producido, una ineludible nulidad del auto de apertura de juicio oral de 22 de junio de 2017 (f. 231 y 232), dictado como consecuencia de la declaración de nulidad del previo auto de apertura de Juicio Oral de 14 de noviembre de 2016 (f. 136), acordada por auto de 7 de junio de 2017 (f. 225 y 226), (nulidad, en todo caso y a juicio de la Sala, innecesaria, bastando con un mera subsanación de error en la determinación del Órgano Judicial competente para el enjuiciamiento, en el que incurría el auto declarado nulo) de haberse interesado por la defensa, ya hubiera sido tras la notificación del mismo en fecha 27 de junio de 2017 (f. 237) o en el trámite de cuestiones previas del presente Juicio, limitándose, sin embargo,
la defensa en ambas ocasiones, a interesar un sobreseimiento y archivo de la causa; pero dicho lo anterior, en cualquier caso no concurre la vulneración denunciada;
Es lo cierto que retornadas las actuaciones al Juzgado de Instrucción, previa la declaración de nulidad del auto de 14 de noviembre de 2016, fueron requeridas las acusaciones para pronunciarse sobre el defecto procesal causante de la posterior nulidad, que no era otro que el error en la designación del Órgano Judicial competente para el enjuiciamiento y en su caso ratificar sus escritos acusatorios, lo cual devenía innecesario por cuanto la nulidad de aquella resolución no podría alcanzar, en modo alguno, actos anteriores que no se vieran afectados por la misma entre los que, obviamente, se encontraban los escritos de acusación, cuyo contenido no vería afectado por el error y ello atendiendo al principio de conservación de los actos procesales; dicho requerimiento, no obstante, fue contestado por el Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de mayo de 2017, en el que asiente a la competencia objetiva de la Audiencia a la que dice deben remitirse la actuaciones, entendido, esto, como una subsanación de su escrito de acusación en el extremo controvertido y si bien es cierto que la acusación particular no ratificó su escrito de acusación, que tal y como se ha dejado dicho, no era necesario, el principio anteriormente aludido, suponía el mantenimiento de la misma; de ahí que el Juzgado de instrucción declarara la nueva apertura de Juicio Oral lo que, necesariamente, implicaba que las acusaciones se mantenían; acusaciones, por otro lado, conocidas por la defensa y de las que tuvo y ha tenido oportunidad de defenderse con plenas garantías, sin indefensión alguna, en primer lugar a través de su escrito de defensa, ratificado en el escrito obrante a los folios 238 a 241 y posteriormente en el propio acto del Plenario, sin que se haya producido novación alguna en los términos iniciales de las acusaciones.
De los hechos y su valoración.
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La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim . autoriza a éste Tribunal a reputar probados los hechos conformantes del factum de ésta sentencia y a tener por plenamente probada, la conducta que al acusado, Baldomero, se atribuye según aquel relato fáctico, orientándose las apreciaciones probatorias que a continuación se expresarán a establecer la prueba directa e indiciaria que da soporte a tal firme convicción del Tribunal.
Sabido es por reiterado, que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios...
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