SAP Vizcaya 4/2018, 11 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2018:179 |
| Número de Recurso | 313/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 4/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/000009
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0000009
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 313/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 17/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. NUMS. NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 Y NUM005 CALLE000 DE PLENTZIA
Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABE
Abogado/a / Abokatua: IBON GOLDARATZENA EITZAGAETXEBARRIA
Recurrido/a / Errekurritua : BAISKAHIKO SL y Lourdes
Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS y YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA
Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA CORDERO MARTINEZ y MARIO AUMENTE GARCIA
SENTENCIA Nº: 4/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 11 de enero de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 17/2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Getxo y del que son partes como demandante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE NUMEROS los NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 DE CALLE000 PLENTZIA, representada por el
Procurador Don Alberto Arenaza Artabe y dirigida por el Letrado Don Ibon Goldaratzena Eitzagaetxebarria, y como demandados DOÑA Lourdes, representada por la Procuradora DoñaYolanda Echebarria Gabiña y dirigida por el Letrado Don Mario Aumente Garcia y BAISKAITIKO S.L representada por el Procurador Don Ibon Bilbao Cabarcos y dirigida por el Letrado Don Luis Maria Cordero Martinez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 28 de febrero de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
"
Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 de la CALLE000 de Plentzia, contra Baiskahiko, S.L. y Dª Lourdes, con condena en costas a la parte demandante."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de los nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 de CALLE000 de Plentzia; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios apelante frente a BAISKAHIKO S.L., como copropietaria arrendadora, y Dª Lourdes
, como arrendataria, en pretensión de declaración de que los demandados ocupan ilegalmente la zona común propiedad de la actora ubicada frente al PUB SOCAIRE, habiendo realizado una instalación ( terraza ) que altera los elementos comunes así como haciendo un uso privativo de ese mismo espacio y, en su consecuencia se condene de forma solidaria a dichos demandados a estar y pasar por tal declaración y a desalojar y dejar libre y expedita dicha zona común, obligándoles a retirar a su costa las mesas, sillas y demás mobiliario que compone la terraza (fijo o no), devolviéndole espacio ocupado a su estado anterior; y, con carácter subsidiario a lo anterior, se condene de forma solidaria a los demandados al cese de la actividad expuesta en la demanda por considerarla molesta y/o ilegal, ordenando la privación del uso del espacio común como terraza del negocio de hostelería y obligándoles a la retirada a su costa de las mesas, sillas y demás mobiliario que componen la terraza (fijo o no); en ambos casos con imposición de costas a los demandados.
El pronunciamiento desestimatorio se sustenta en la resolución impugnada, para la pretensión principal, en la apreciación (Fundamento de Derecho Cuarto) de que la comunidad de propietarios no es la competente para la regulación del uso del elemento común de la plaza de que se trata al ser de uso público y estar sujeta a la regulación administrativa en cuanto su utilización; y para el pedimento subsidiario (Fundamento de Derecho Quinto) en la falta de acreditación de que la actividad de terraza desarrollada por la codemandada Sra. Lourdes constituya actividad molesta, ilícita, dañosa o insalubre. Y frente a ello se alza la representación actora sosteniendo, por un lado y en lo que se refiere al acción declarativa de uso indebido de elemento común, que no se ha tomado en consideración por la juzgadora a quo la existencia de una sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Bilbao que no permite al Ayuntamiento de Plentzia conceder licencia para la instalación de una terraza al PUB SOCAIRE por falta de facultades de dicho Ayuntamiento para autorizar la citada instalación en el suelo propiedad de la Comunidad de Propietarios, de forma que se ha incurrido en error de hecho y de derecho y de valoración de la prueba en la sentencia apelada. Y por otro, en lo que atañe a la acción de cesación ejercitada de manera subsidiaria, que la demandante siempre se ha mostrado en desacuerdo con la instalación de terraza alguna en la plaza de la comunidad también por las molestias que dicho elemento produce a los distintos comuneros, especialmente por ruidos, lo que fue corroborado en la vista por el administrador de la comunidad Sr. Jacinto . Solicita por todo ello la revocación
de la sentencia primera instancia y en su consecuencia se estimen todas las pretensiones de la demanda con
expresa imposición de las costas en ambas instancias a la parte contraria.
Pero no obstante las alegaciones de la parte apelante el recurso no va a prosperar a lo que comenzaremos por indicar que las normas reguladoras de la propiedad horizontal en que se asienta la demanda y se constituyen en causa de pedir no amparan la pretensión declarativa deducida con carácter principal en cuanto la plaza en que se encuentra instalada la terraza controvertida, aunque de propiedad privada, es de uso público, lo que es...
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