SAP Toledo 7/2018, 11 de Enero de 2018
| Ponente | EMILIO BUCETA MILLER |
| ECLI | ES:APTO:2018:58 |
| Número de Recurso | 145/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 7/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00007/2018
Rollo Núm. .............................145/2017.-Juzg. de lo Mercantil Núm..1 de Toledo.-J. Ordinario Núm................... 534/2015.- SENTENCIA NÚM. 7
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a once de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 145 de 2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 534/2015, en el que han actuado, como apelante LOCOCUERVA S.L, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr. Camino González; y como apelado, BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Graña Poyan y defendido por el Letrado Sr. Naval Mairlot
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 14 de septiembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "desestimo la demanda interpuesta
por la representación procesal de Lococuerva, S.L contra Banco Castilla La Mancha, S.A, con expresa condena en costas de la parte actora".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por LOCOCUERVA S.L, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
:
Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de lo mercantil que desestimó una demanda en que se solicitaba la nulidad por abusivas de las clausulas suelo insertas en sendas escrituras de constitución de hipoteca. La sentencia ha considerado que no concurre la condición de consumidor en la entidad demandante por lo que no aplica la especial protección otorgada por la LGDCU y pese a tratarse de una condición general de la contratación, la sentencia no efectúa el control de incorporación o inclusión de la cláusula al entender que la demanda no ha ejercitado acción en ese sentido, sino tan solo al amparo de la normativa en materia de consumidores y usuarios.
Se alega en el recurso en primer lugar infracción por inaplicación del art 3 del TRLGDCU, insistiendo en la condición de consumidor del demandante y en segundo lugar infracción de la normativa reguladora del control de transparencia al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .
Decíamos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2017 respecto a la condición de consumidor, que ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2005 que "El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )".
Por su parte señala la STS de 18 de junio de 2012 " la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005)."
En el caso presente, el hecho tercero de la demanda expresa que los préstamos hipotecarios cuya cláusula suelo se discute fueron concedidos para dotar a la prestataria demandante de recursos y activos patrimoniales para financiar a la propia empresa y cumplir con el objeto social para el que quedó constituida, muy especialmente el arrendamiento de bienes inmuebles, y así explica que el préstamo hipotecario de 17 de octubre de 2005 lo es para adquirir un solar, el de 24 de febrero de 2006 para adquirir un desván, el de 21 de junio para adquirir una finca en un polígono industrial y el de 2 de febrero de 2007 para adquirir una vivienda. No explica el recurso en qué sentido esas compras puedan referirse a la satisfacción de las necesidades familiares o personales de la demandante o de los socios de la misma, o en qué sentido las necesidades de consumo privado de estos se satisfacen con esas compras, ni si pensaban ir a vivir a alguno de esos inmuebles, o
construirse una casa para su uso en el mismo etc. condición de consumidores en esas escrituras de préstamo hipotecario.
Respecto al ejercicio por los demandantes de las acciones de nulidad derivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación además de las de la LGDCU, ejercicio que la sentencia niega en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, remitiendo a la parte a la correspondiente demanda para su ejercicio, entendemos que lo que debe efectuar la Sala es examinar si en efecto se puede considerar en este caso ejercitada dicha acción de nulidad de la LCGC en los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda. Y Así decíamos en nuestra sentencia de 29 de marzo de 2017 en un caso muy similar que " siendo cierto que en determinados razonamientos de la demanda y del recurso parece manejarse la protección que asignan ambas leyes como equivalentes o indistintas lo que no es correcto, también es cierto que en la demanda, y en el recurso, se afirmaba que el demandante era consumidor por lo que la cita del TR de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios no era desacertada, aunque posteriormente se alegasen también las condiciones para la declaración de nulidad por la otra Ley en cuanto apta para contratos concertados con no consumidores, y esto último supone que se instaba al Juez su aplicación, en fin, también ejercitaba la acción nacida para obtener la protección de los derechos subjetivos que aquella LCGC contempla
Es más, a la fecha de interposición de la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Toledo (abril de 2014) la redacción del art 86 ter de la LOPJ en su párrafo segundo atribuía la competencia de los Juzgados de lo Mercantil respecto de "d) las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre la materia" por lo que si esta demanda ahora examinada se admitió de inicio a trámite por el Juzgado de lo Mercantil lo fue por considerar que se ejercitaba una acción relativa a la protección dada por dicha LCGC, en otro caso se hubiera declarado, incluso se debía hacer de oficio, la falta de competencia por razón de la materia para conocer del asunto y de ser asi no puede la sentencia ahora entrar a conocer del fondo de la cuestión objeto de la demanda, para dictar pronunciamiento desestimatorio de lo que se ha interesado. Si se consideraba que la acción ejercitada solo era la prevista en la normativa sobre consumidores y usuarios y no de la LCGC solo podría declararse incompetente el Juez aun ya...
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