STSJ Comunidad de Madrid 4/2018, 9 de Enero de 2018
| Ponente | ANGELES HUET DE SANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:1168 |
| Número de Recurso | 105/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 4/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0018002
Recurso de Apelación 105/2017
Recurrente : D./Dña. Carmen
PROCURADOR D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 4
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
Da. Ángeles Huet de Sande
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 105/17, interpuesto por el Abogado del Estado y por el Procurador de los Tribunales don Luis de Argüelles González, en nombre y representación de don Carmen, contra la sentencia nº 255/16, dictada en el procedimiento abreviado nº 383/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2016 . Son parte apelada ambos recurrentes en el recurso respectivamente interpuesto por el otro.
La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:
PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Carmen, anulando el acto administrativo impugnado al no ser conforme a Derecho.
SEGUNDO.- Reconocer el derecho del demandante a la autorización de residencia solicitada. [sic]
TERCERO.- No hacer especial declaración en cuanto las costas procesales.
Contra esta sentencia interpusieron sendos recursos de apelación, tanto la Abogacía del Estado como la representación procesal ante el Juzgado de don Carmen . Este último se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, sin que el Abogado del Estado presentara oposición al recurso de aquél. Tras ello, ambos recursos fueron admitidos por el Juzgado "a quo", remitiéndose las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.
Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2017, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.
La sentencia apelada, tanto por el Abogado del Estado como por don Carmen, estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por este último y anula la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 10 de junio de 2015, por la que se le impone la medida de expulsión prevista en el art.
57.2 LOEx, por haber sido condenado en sentencia de 28 de julio de 2011, firme el 9 de enero de 2012, a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación.
La resolución impugnada ante el Juzgado explica en su fundamentación jurídica que:
" 1. Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados.
-
El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas.
Según se establece en el art. 55.2 de la referida Ley Orgánica, esta Delegación del Gobierno es competente para la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la misma.... ".
La sentencia apelada, con cita de alguna sentencia de esta Sala (sentencia de la Sección Décima de 3 de diciembre de 2015, recurso nº 456/2015 ; sentencia de esta Sección Novena de 11 de diciembre de 2015, recurso nº 208/2015 ) considera que el art. 57.2 LOEx, en su aplicación a los residentes de larga duración, debe ser interpretado de conformidad con la Directiva 2003/109/CE, arts. 9 y 12, y por ello, la medida de expulsión no puede ser aplicada automáticamente, debiendo valorarse la existencia de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, así como las circunstancias que en dichos preceptos, de los que es transposición el art. 57.5.b) LOEx, se describen. Y en aplicación de esta argumentación, concluye el Juzgado en los siguientes términos:
... En aplicación de lo razonado en los precedentes expuestos, dándose análogas circunstancias a las valoradas en dichos precedentes -el demandante poseía permiso de residencia de larga duración, ha trabajado regularmente desde el 3 de mayo de 2007, estando a la fecha de 10 de junio de 2015, en situación de alta en la Tesorería de la Seguridad Social, y según copia del libro de familia tiene una hija de nacionalidad española-, procede estimar el recurso y anular la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho.
Frente a esta sentencia se han interpuesto dos recursos de apelación, uno por don Carmen y, el otro, por el Abogado del Estado.
A).- En el recurso interpuesto por don Carmen se alega incongruencia omisiva ya que el Juzgado no ha respondido a la pretensión, también formulada en la demanda junto a la de anulación del acto impugnado, consistente en que se obligue a la Administración a hacer constar la anulación de la resolución de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la base de datos Adexttra y a comunicar dicha anulación a la embajada o consulado del país del recurrente.
A este recurso no formuló oposición el Abogado del Estado.
B).- En cuanto al recurso de apelación planteado por este último, considera la Abogacía del Estado que la sentencia apelada ha aplicado indebidamente el art. 57.5.b) LOEx, que exige valorar determinadas circunstancias antes de aplicar la sanción de expulsión en los supuestos de residentes de larga duración, porque, en su criterio, dicho precepto sólo es aplicable a aquellos supuestos en los que la expulsión es una sanción que se adopta como alternativa a la sanción principal de multa, no siendo ésa la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de dicha Ley Orgánica que no puede calificarse de sanción, sino, simplemente, de consecuencia legalmente prevista para el caso de que se produzca el presupuesto de hecho descrito en el precepto legal, esto es, la comisión de un delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Por ello, resulta irrelevante la existencia de arraigo. En todo caso, no se acredita de contrario un sostenimiento de las cargas familiares que permita justificar, mediante la protección del interés superior de los hijos menores, que la medida de expulsión resulte enervada.
A este recurso de apelación planteado por el Abogado del Estado sí se opone la representación procesal de don Carmen que comparte sustancialmente la argumentación contenida en la sentencia apelada, destacando que la unidad familiar por él compuesta con su pareja y su hija, ambas de nacionalidad española, convive en el mismo domicilio, como quedó acreditado con el volante colectivo de empadronamiento que aportó ante el Juzgado. Además, considera que existe otro argumento para defender la nulidad de la resolución de expulsión, que también expuso ante el Juzgado y al que no da respuesta a la sentencia apelada, y es la doctrina sentada por la STS de 1 de junio de 2010 (recurso nº 114/2007 ), que anula diversos preceptos del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a la cual resulta de aplicación el régimen comunitario de extranjería previsto en dicha norma a los ascendientes de ciudadano español, como es su caso. Y por último, alega que la condena que se le impuso por sentencia de 28 de julio de 2011, fue luego suspendida por auto de 9 de julio de 2012, circunstancia que se compadece mal con una conducta contraria al orden público.
Examinaremos en primer término el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Carmen que imputa a la sentencia apelada el vicio procesal de incongruencia omisiva por no haber respondido a la pretensión, que también se formuló en la demanda junto a la de anulación del acto impugnado, consistente en que se obligue a la Administración a hacer constar la anulación de la resolución de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la base de datos Adexttra, y a comunicar dicha anulación a la embajada o consulado del país del recurrente.
Esta Sección, tras mantener una postura vacilante al principio, se inclinó por sostener que esta falta de respuesta expresa no constituía una verdadera incongruencia omisiva. Aunque era evidente que no existía una correlación absoluta entre el «petitum» de la demanda y el fallo, entendíamos que, como ya destacaba la antigua jurisprudencia, el requisito de la congruencia no exige que el juez haya de amoldarse rígida y...
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