SAP Madrid 11/2018, 8 de Enero de 2018
| Ponente | JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:842 |
| Número de Recurso | 2530/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 11/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0154135
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2530/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 521/2017
Apelante: D./Dña. Serafin
Procurador D./Dña. MARINA QUINTERO SANCHEZ
Letrado D./Dña. CESAR VICENTE ALVAREZ RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. Clemencia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. AGUSTIN ROBERTO SCHIAVON RAINERI
Letrado D./Dña. SILVIA CORDOBA MORENO
SENTENCIA Nº 11/2018
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Juicio Rápido núm. 521/2017 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Serafin, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Marina Quintero Sánchez, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª. Clemencia, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Agustín Roberto Schiavon Raineri.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 2 de noviembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:
"Al acusado Serafin, mayor de edad y con antecedentes penales, en virtud de Auto de fecha 15 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, en el seno de las Diligencias Previas 1014/2017, le fue impuesta como medida cautelar, entre otras, la prohibición de aproximarse a Clemencia una distancia no superior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y otro lugar donde frecuente. Dicha medida cautelar fue debidamente notificada al imputado que fue requerido formalmente para su cumplimiento en fecha 18 de septiembre de 2017.
Vigente dicha medida y conocida por el acusado, éste con fecha 1 de octubre de 2017, realizó una llamada al teléfono de Clemencia, desde el nº de teléfono NUM000, cuyo titular es otra persona pero del que el acusado es el único usuario, y el día 2 de octubre le realizó hasta cuatro llamadas y le dejo tres mensajes, a las 09:48 horas "por favor necesito hablar contigo"; a las 09:51 horas "gracias ya puedes acabar de rematarme. Más fácil imposible"; a las 10:04 horas "por favor Clemencia te lo suplico necesito hablar contigo. Por favor"."
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
"FALLO: Condeno al acusado Serafin, como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 y 74 del Código Penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena."
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Serafin que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Clemencia .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Por la representación de D. Serafin se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su Juicio Rápido núm. 521/2017, de fecha 2/11/2017, viniendo a alegar los siguientes motivos: 1.- por vía del error de prohibición invencible y la incorrecta aplicación del art. 468.2 C.P ., que no ha quedado debidamente acreditado que en el comportamiento de su patrocinado concurriese el elemento subjetivo del injusto del delito objeto de condena, al no ser consciente que las llamadas y mensajes remitidos vulnerasen esa orden de protección; 2.- que la conducta de su patrocinado es atípica, por un lado, porque su actuación no atentó contra el bien jurídico que constituye el último fin de una medida cautelar, que no es sino la protección de la víctima, y por otro, que el acusado no era consciente de la vigencia de la orden de protección; y 3.- por vía de la infracción de ley, por indebida aplicación del art. 74..1 C.P ., al entender que no existe un delito continuado, sino un único delito en grado de tentativa, ya que el ilícito penal no se consumó al no llegarse a poner en contacto Serafin con Clemencia, ya que ésta no escuchó las llamadas o recepcionó los mensajes. Se entendió igualmente que, a pesar de la pluralidad de los actos de comunicación, ello no conlleva una mayor antijuridicidad en la acción típica. Y por todo ello, se instó, según los concretos términos del suplico de la apelación formulada, que con estimación del primer motivo, se revoque la sentencia condenatoria, y se dicte otra por la que se absuelva a su patrocinado del delito objeto de condena; y subsidiariamente, que con estimación del segundo motivo alegado, se revoque la sentencia en sentido de considerar la conducta de su patrocinado realizada en grado de tentativa.
Por el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 27/11/2017, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida, afirmando que la resolución es ajustada a derecho, tanto respecto a la valoración de la prueba, como en relación a la aplicación de los preceptos normativos, sustantivos y procesales. Se aludió, además,
que no concurre al caso de autos los requisitos necesarios para entender la existencia de un error tipo/ prohibición, al haber sido el acusado debidamente notificado y requerido de la orden de protección que le impedía acercarse y ponerse en contacto con Dª. Clemencia, entendiendo, además, que el consentimiento de la propia perjudicada devendría irrelevante a los efectos de eliminar la antijuridicidad de la acción típica cometida por el acusado, dado el bien jurídico protegido por este delito, la Administración de Justicia, haciendo para ello expresa mención al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2008. Y se mantuvo, a la par, que la continuidad delictiva resulta acreditada por las diversas llamadas efectuadas por el propio acusado.
Y por la representación de Dª. Clemencia, en su escrito de fecha 23/11/2017, impugnado igualmente la apelación formulada, se entendió que la alegación novedosa señalada en este recurso sobre la existencia de ese error de prohibición, a la que no se hizo expresa mención en el acto del plenario, no está debidamente acreditada, por cuanto que únicamente se basa en las propias manifestaciones del propio Recurrente, y que éste tenía pleno conocimiento de la ilicitud de sus actos. Se mantuvo igualmente que el consentimiento de la perjudicada, en relación a los hechos enjuiciados, carece de relevancia penal, con cita al efecto de distinta doctrina jurisprudencial, y del expresado Acuerdo del Tribunal Supremo. Y por último, que la continuidad delictiva debía ser mantenida, dados los sucesivos actos ilícitos cometidos por el propio acusado.
Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 789.3 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990 ).
Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:
a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;
c).- cuando un...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba