ATS, 25 de Abril de 2018

1. El procurador don Francisco José Abajo Abril, en representación de AGÜIGARCÍA, S.L., mediante escrito fechado el 13 de diciembre de 2017 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2017 por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 1668/2016 .

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia impugnada, identifica como infringido el artículo 233.8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) [«LGT»], en su redacción aplicable ratione temporis -actual artículo 233.9 LGT - [«Se mantendrá la suspensión producida en vía administrativa cuando el interesado comunique a la Administración tributaria en el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo. Dicha suspensión continuará, siempre que la garantía que se hubiese aportado en vía administrativa conserve su vigencia y eficacia, hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada. Tratándose de sanciones, la suspensión se mantendrá, en los términos previstos en el párrafo anterior y sin necesidad de prestar garantía, hasta que se adopte la decisión judicial»], en conexión con el artículo 24.1 de la Constitución Española [«CE »], al rechazar la Sala de instancia la posibilidad de que el inicio del período ejecutivo de recaudación tributaria y el devengo del recargo correspondiente queden suspendidos por la solicitud de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debidamente notificada al representante procesal de la Administración tributaria.

3. Razona que la infracción denunciada ha sido relevante y determinante del sentido del fallo porque la sentencia recurrida infringe en realidad el precepto que dice aplicar, al negarse a hacer una interpretación del artículo 233.8 LGT -actual artículo 233.9 LGT - que vaya más allá de su pura literalidad, pese a que dicho precepto no señala qué solución se ha de adoptar respecto del traslado que necesariamente se ha de conferir a la Administración tributaria de la solicitud de medidas cautelares en la vía contencioso-administrativa, en una muestra de la deficiente coordinación entre la Ley General Tributaria y la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -Ley 29/1998, de 13 de julio (BOE de 14 de julio) [«LJCA»]. Esta particular situación, que se produjo en el caso de autos al efectuarse el traslado al abogado del Estado de la petición de suspensión el mismo día en que finalizaba el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, no está regulada en el artículo 233.8 LGT -actual artículo 233.9 LGT -, ni para equipararla a la comunicación extraprocesal ni para negar tal equiparación, y al ser esto así, como la norma no contempla el supuesto de hecho acaecido, se debe entender que queda abierta la posibilidad de aplicación analógica de dicha norma a un supuesto sustancialmente igual, en una interpretación finalista de la misma, como han defendido otros órganos jurisdiccionales. Entiende además que la interpretación de la Ley General Tributaria debe ser acorde con la Constitución y el derecho a la tutela cautelar, que el Tribunal Constitucional ha entendido integrado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , para evitar el efecto disuasorio que el recargo ejecutivo del artículo 28.2 LGT pudiera tener en relación con la interposición de recursos contencioso-administrativos. Considera que frente a estos argumentos tiene poca fuerza la única razón que luce en la sentencia recurrida para negar la aplicación analógica propuesta, esto es, que no existe norma alguna que obligue al abogado del Estado a dar traslado de la comunicación a la Administración tributaria, porque dicha norma sí que existe, es el artículo 551 de la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) [«LOPJ»], que otorga a la Abogacía del Estado la representación procesal, además de la defensa, del Estado y sus organismos y agencias, lo que comporta, como indica el artículo 11.1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (BOE de 28 de noviembre), que «las notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de comunicación procesal se entenderán directamente con el Abogado del Estado», y entre las tareas mínimas del representante procesal se encuentra la de tener a su representado al tanto del desarrollo del proceso [ artículo 26.2.3º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero) -«LEC»-, para los procuradores].

4. Expone que tanto la Ley General Tributaria como la Constitución forman parte del ordenamiento jurídico estatal.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado, porque se dan las circunstancias de las letras a ) y c) del artículo 88.2 LJCA y la presunción del artículo 88.3.a) LJCA .

   5.1. La sentencia de instancia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de normas de derecho estatal contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ]. Trae a colación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional el 31 de marzo de 2011 (recurso 184/2008 ; ES:AN:2011:1940), en la que se lee: «la operatividad de dicho precepto, el art. 233.8 de la LGT de 2003 , tiene una limitación cronológica evidente, pues si su finalidad es la de impedir una ejecución precipitada de actos que ya han sido impugnados y están pendientes de decisión judicial en el ámbito cautelar, no tiene en absoluto sentido que la Administración invoque el incumplimiento de la correspondiente carga preprocesal por parte del interesado como justificación del acto de ejecución cuando la resolución judicial ya ha sido dictada en el correspondiente incidente y ha podido ser conocida por la Administración, en cuyo caso, de haberse acordado la suspensión en la vía contencioso-administrativa, ésta sería absolutamente incompatible con actuaciones ejecutivas posteriores a dicha resolución, debidamente notificada al Abogado del Estado, que en el proceso representa y defiende a la Administración, siendo de todo punto indiferente que el interesado trasladara a ésta la información precisa acerca de la interposición del recurso jurisdiccional y de la pendencia en éste de resolución sobre la suspensión del acto, en los términos del art. 233.8 LGT » (FJ cuarto). La sentencia dictada por la misma Sección y Sala de la Audiencia Nacional el 27 de octubre de 2011 (recurso 421/2008 ; ES:AN:2011:4587), que recoge con cita literal idéntica doctrina. Y, finalmente, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 4 de noviembre de 2016 (recurso 376/2015; ES:TSJCL :2016:4173), en la que se dice: «En efecto, parece que la finalidad del artículo 233.8 LGT ("Se mantendrá la suspensión producida en vía administrativa cuando el interesado comunique a la Administración tributaria en el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo") es impedir una ejecución precipitada de actos administrativos que ya han sido impugnados y están pendientes de decisión judicial en el ámbito cautelar, por lo que, en principio, no tendría sentido que la Administración invoque el incumplimiento de la correspondiente carga preprocesal por parte del interesado como justificación del acto de ejecución cuando la resolución judicial admitiendo a trámite y sustanciando la solicitud ya ha sido dictada en el correspondiente incidente cautelar y ha podido ser conocida por la Administración personada en el mismo a través de la Abogacía del Estado; en definitiva, la interpretación finalista del requisito va encaminada a la propia efectividad de la tutela judicial y, consiguientemente, a reforzar los poderes judiciales para evitar que sus proveídos queden frustrados por hechos consumados de la Administración decididos antes de que aquella resolución judicial se adopte, aun a sabiendas por la Administración de la interposición del recurso jurisdiccional con petición de medida cautelar» (FD tercero). Como se puede apreciar, afirma, las tres sentencias equiparan el conocimiento que adquiere la Administración de la solicitud de medidas cautelares a través de su representante procesal en el incidente jurisdiccional a la "comunicación extraprocesal" del actual artículo 233.9 LGT , antiguo apartado 8, haciendo aplicación de una interpretación finalista y no meramente literal del referido precepto. La contradicción con la sentencia impugnada le parece palmaria.

   5.2 . La doctrina sentada en la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], debido al funcionamiento ope legis del recargo ejecutivo, puesto que todo acto tributario recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa es susceptible de devengar automáticamente dicho recargo si su ejecutividad no es suspendida.

   5.3 . En la sentencia impugnada se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LGT ], porque no la hay sobre la interpretación procedente del artículo 233.8 LGT -actual artículo 233.9-: si la comunicación extraprocesal a la Administración tributaria de la solicitud de la suspensión es exigible en todo caso o si, por el contrario, su exigencia decae cuando el representante procesal de la Administración tiene conocimiento de que el contribuyente ha pedido la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad.

6. No aporta razones distintas de las que se infieren de lo resumido sobre el interés casacional objetivo del recurso de casación preparado para fundamentar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 10 de enero de 2018 , ordenando emplazar a las partes para comparecer ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. AGÜIGARCÍA, S.L., parte recurrente, ha comparecido el 17 de enero de 2018, y la Administración General del Estado, parte recurrida, lo ha hecho el 31 del mismo mes, dentro ambas del plazo de 30 días previsto en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y AGÜIGARCÍA, S.L., está legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se consideran infringidas, oportunamente alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia en la sentencia, o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado, porque la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación del artículo 233.8 LGT -actual artículo 233.9- contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ], que afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], y aplica un precepto legal que no ha sido interpretado aún por el Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA ], para resolver la cuestión jurídica planteada. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere nítidamente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se puede dar por cumplido lo que exige el artículo 89.2.f) LJCA .

1. La ratio decidendi de la sentencia recurrida se encuentra en el fundamento jurídico quinto, donde se lee por lo que aquí importa:

Es un hecho que la mercantil no llevo a cabo dicha comunicación que, en su escrito de demanda, califica de "extraprocesal" para enfatizar que el precepto [ artículo 233.9 de la L.G.T (redacción vigente y de idéntico contenido al anterior apartado 8)] tan solo exige que exista la citada comunicación, admitiendo su efectiva realización cuando, descendiendo al caso concreto, en la pieza separada de suspensión, incoada al procedimiento ordinario número 488/2012, el órgano jurisdiccional confirió traslado al representante de la Abogacía del Estado para evacuar tramite de alegaciones en relación con la pretensión cautelar.

Dicha asimilación no es lo que contempla el artículo 233.9 LGT pues la letra del precepto es clara, no estando necesitada, en consecuencia, de interpretación, cuando exige, literalmente, que "el interesado comunique a la Administración tributaria, en el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo".

El traslado al representante de la Administración del Estado, personado en el incidente cautelar, no suple, ni convalida el deber de comunicación a la Administración Tributaria. Esta previsión se establece en beneficio del propio interesado que, de cumplir con lo previsto, tendrá la certeza de que la AEAT ha tenido conocimiento del hecho, habida cuenta que no existe norma alguna que obligue el representante de la Abogacía del Estado, en un procedimiento ordinario, del que dimana un incidente cautelar, a efectuar dicha comunicación al órgano de recaudación de la AEAT.

No es este el sentido y espíritu del citado artículo y, siendo así que lo que postula la mercantil es una interpretación subjetiva e interesada de un precepto ( artículo 233.9 LGT ) de literalidad meridianamente clara, no puede tener favorable acogida.

Por tanto, no solo no fue suspendida la ejecutividad de la sanción por mor del Auto denegatorio de la pretensión cautelar, sino que, a mayores, el incumplimiento del deber de comunicación a cargo de la mercantil recurrente, no permitió prolongar el periodo voluntario de pago como se pretende de contrario.

Es por ello que la providencia de apremio, acertadamente, advierte que iniciado el día 06/09/2012 el periodo voluntario de pago, por ser esa la fecha de notificación de la resolución del TEAC que otorgaba firmeza a la sanción en vía administrativa, en aplicación del artículo 62.2, letra a) de la L.G.T , el dies ad quem , quedó fijado el 22/10/2012, sin que para entonces se hubiese abonado el importe de la sanción que lo fue, con posterioridad, el día 14/12/2012, una vez iniciado el periodo ejecutivo pero antes de que fuera notificada la providencia de apremio el día 17/11/2014. Es cierto que existe una dilación temporal de casi dos años basta que la Administración Tributaria dicta providencia de apremio, en descubierto del importe del recargo ejecutivo, pero también lo es que, de conformidad con el artículo 66, letra b) de aquel texto legal, dispone de cuatro años para ejercitar su derecho a exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas

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2. La mercantil recurrente sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida infringe el propio artículo 233.8 LGT , en su redacción aplicable ratione temporis -actual artículo 233.9 LGT -, en conexión con el artículo 24.1 CE , porque el precepto legal no señala qué solución adoptar respecto del traslado que necesariamente se ha de conferir a la Administración tributaria de la solicitud de medidas cautelares en la vía contencioso-administrativa, ni para indicar que debe ser equiparada a la comunicación extraprocesal que regula ni para negar tal cosa, por lo que queda abierta la posibilidad de aplicación analógica de dicha norma a un supuesto sustancialmente igual, en una interpretación finalista de la misma, acorde por lo demás con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , para evitar el efecto disuasorio que el recargo ejecutivo del artículo 28.2 LGT pudiera tener en relación con la interposición de recursos contencioso-administrativos, cuando sí existe, contrariamente a lo que se dice en la sentencia recurrida, norma que obliga al abogado del Estado a dar traslado de la comunicación a la Administración tributaria, el artículo 551 LOPJ , que otorga a la Abogacía del Estado la representación procesal, además de la defensa, del Estado y sus organismos y agencias, lo que comporta, como indica el artículo 11.1 de la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones , que «las notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de comunicación procesal se entenderán directamente con el Abogado del Estado», y entre las tareas mínimas del representante procesal se encuentra la de tener a su representado al tanto del desarrollo del proceso [ artículo 26.2.3º LEC , para los procuradores].

   3 . La cuestión jurídica que nítidamente suscita en el presente recurso de casación consiste en:

   Determinar si la comunicación por el interesado a la Administración tributaria que le exigía el artículo 233.8 LGT , en la redacción aplicable ratione temporis [que le exige el vigente artículo 233.9 LGT ], podía [puede] entenderse analógicamente cumplimentada, en una interpretación teleológica o finalista de ese precepto, y mantener de este modo la suspensión de la ejecutividad de la sanción tributaria producida en la vía administrativa hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda, con el traslado al representante procesal de la Administración tributaria de la solicitud de medida cautelar de suspensión dentro del plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo.

4. La cuestión jurídica planteada en aplicación del artículo 233.8 LGT -actual artículo 233.9 LGT - no ha sido abordada por esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y no carece manifiestamente del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que legalmente se le presume, al amparo del artículo 88.3.a) LJCA . Conviene pues que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la misma en pos de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE ).

5. La concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado por la razón expuesta hace innecesario analizar las demás aducidas por la parte recurrente para conseguir su admisión a trámite.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, resolver la cuestión descrita en el punto 3 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. El único precepto que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 233.8 LGT , en su redacción temporalmente aplicable al caso -actual artículo 233.9 LGT -.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión