SAP Barcelona 212/2018, 26 de Abril de 2018
| Ponente | MONTSERRAT SAL SAL |
| ECLI | ES:APB:2018:3133 |
| Número de Recurso | 585/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 212/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 585/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 478/2015
S E N T E N C I A Nº 212/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D.AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
-
RAMON VIDAL CAROU
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 41 de Barcelona con el nº478/2015 a instancia de Pedro, representados por el Procurador sr Acin Biota, contra BANKIA, representada por el Procurador Sr. Puig de la Bellacasa,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29/03/2016, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Don Pedro, representado por el procurador sr. Acin, frente a la entidad BANKIA SA, representada por el procurador sr. Puig, debo declarar y declaro la nulidad relativa de los contratos de sucripción de acciones de la entidad Bankia de fecha 19-7-2011 (precio pagado de 6.000 euros) y de fecha 29-2- 2012 ( precio pagado de 3.044 euros) suscritos entre ambos litigantes con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver al actor dichos importes abonados por las acciones al tiempo de su suscripción mas los intereses legales generados por tales cantidades desde las fechas de los respectivos pagos del precio. Debiendo el actor devolver a la entidad demandada las acciones suscritas con los dividendos o remuneraciones percibidas, en su caso, con los respectivos intereses legales desde su percepción de existir tales dividendos o remuneracione( y en la hipótesis en que se hubieran
vendido las acciones, debería deducirse también en la liquidación de nulidad el precio cobrado por el actor más los intereses legales desde tal fecha). Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia y con imposición de las costas procesales a la parte demandada...".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2018.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
La demanda rectora de la presente Litis tenía por objeto la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento por error o dolo de las órdenes de compra de valores (acciones de Banka) suscritas en fecha 19 de julio de 2011 y 29 de febrero de 2012 por importe total de 9.044 euros con los efectos inherentes a dicha nulidad y subsidiariamente acción indemnizatoria por el mismo importe. Se amparaba esencialmente la reclamante en la falta de información veraz sobre la solvencia de la entidad al no ser acorde a la real situación de la misma la contenida en el folleto ni la publicitada, sosteniendo que la única información con la que contaba al ordenar a la entidad la compra de 29 de febrero de 2012 en el mercado secundario era la misma que la que disponía al realizar la suscripción en julio de 2011, sin que a dicha fecha se hubieran reformulado las cuentas, lo que tuvo lugar el 25 de mayo de dicho año.
La demandada se opuso afirmando, en esencia, que no había incurrido en incumplimiento alguno y que el actor asumía la volatilidad propia de este tipo de producto así como que la reformulación de las cuentas ni alteró ni modificó los estados financieros auditados en que se asentó la salida a bolsa y que no constituye nexo causal que pueda viciar la suscripción de acciones realizada seis meses antes de aquella y, para el caso de estimarse la acción subsidiaria, interesaba la moderación de la indemnización en los términos contenidos en su escrito.
El juez de instancia estimó la acción de nulidad por error en el consentimiento con los efectos inherentes a dicha declaración de conformidad con lo previsto en el art. 1303 del CC . Contra la misma se alzó la demandada impugnando únicamente la argumentación y el pronunciamiento de nulidad de la compra en el mercado secundario, llevada a cabo el 29 de febrero de 2012, por entender, en esencia, que, con arreglo a la jurisprudencia, se ha de distinguir la información suministrada por la entidad en el folleto informativo de la emisión para la suscripción de acciones producidas en la salida a Bolsa de Bankia (OPS de 20 de julio de 2011), de la adquisición de acciones realizadas con posterioridad en el mercado secundario, considerando que el juez de instancia comete un error al basar el vicio en el consentimiento sufrido por el reclamante en ambas operaciones en la inadecuada, falsa e insuficiente información que se desprende del folleto informativo cuando el mismo solo era aplicable a la suscripción publica y no a la adquisición en el mercado secundario, sin que la actora hubiera aportado prueba acreditativa del error sufrido, que, de existir, no tendría la condición de excusable. Viene a alegar como motivos, la indebida inversión de la carga de la prueba, la falta de prueba de los presupuestos del vicio en el consentimiento, el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación por ampararse la sentencia en diversas resoluciones judiciales dictadas en otros procesos.
contenido del folleto de emisión como fundamento del error en la compra en el mercado secundario.
Resulta innegable que la demandada acepta la argumentación de la sentencia de instancia en los referente a la nulidad de la suscripción de acciones de Bankia operada en el mes de julio de 2011, que, en esencia, no es más que la acreditación de que la imagen financiera proporcionada a la demandada a través del folleto informativo y la publicidad no fue ya la fiel sino mínimamente aproximada a la realidad y que esa defectuosa información vició el consentimiento del adquirente de una manera excusable pues no disponía de medio alguno para saber que aquella información no se ajustaba a la realidad, lo que devino público tras la reformulación de las cuentas el 25 de mayo de 2012.
Por más que la sentencia de instancia transcriba diversas resoluciones judiciales dictadas en supuestos similares al de autos, ello en modo alguno vicia de falta de motivación aquella, pues ésta, aunque mínima o por remisión a aquellas, existe, cosa distinta es que se comparta por la recurrente.
Del mismo modo, tampoco podemos apreciar la infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LEC y aplicables para los supuestos en que no resulte acreditado un hecho sustancial, lo que no acontece en la Litis, pues, la recurrente se conformó con la argumentación referente a la nulidad por error en la suscripción pública de acciones basada, como dijimos, en la acreditación de la falta de veracidad de la información financiera contenida en el folleto y la publicitada. Cuestión distinta, núcleo esencial en la presente alzada, es si es posible trasladar a la transmisión hecha en el mercado secundario, el erróneo contenido del folleto de emisión como fundamento del error y de la consiguiente nulidad.
Cierto que de manera acrítica la demanda traslada los fundamentos de las Sentencias de 3 de febrero de 2016 del Tribunal Supremo y de diversas Audiencias a la adquisición realizada en bolsa, invocando, entre otros, los artículos 26, 27, 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores en sustento de su pretensión, basándose en el contenido del folleto.
No se ha hecho pronunciamiento al respecto por el Tribunal Supremo por el momento, existiendo en la jurisprudencia menor dos posiciones mayoritarias:
A)La que advierte que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como aquellos preceptos de la LMV tienen por objeto reglamentar el mercado primario de valores. La consecuencia es que la elección de la acción del art.
28 LMV o la fundada en el error inducido por el folleto de emisión, debe suponer el fracaso de la demanda. Postura en la que claramente se ampara la recurrente.
Entre otras, la Sentencia de AP Valencia, Sección 9ª, de 19 de abril de 2016, establece: ... el recurso de apelación ha de ser estimado, pues el tratamiento legal que hace la sentencia recurrida y la reproducción literal de los razonamientos de las sentencias de 29/12/2014 y 7/1/2015 de esta Sección Novena, no resultan de pertinente aplicación al caso ahora enjuiciado, al regular los preceptos legales y esas resoluciones judiciales en que se apoya la sentencia del Juzgado un supuesto diferente al que ahora revisamos y con tratamiento legal diverso.
Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores que tiene una normativa propia, especial y específica, ampliamente desarrollada en dichas resoluciones de esta Sección Novena, por lo que huelga su reiteración y donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de...
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