STS 679/2018, 25 de Abril de 2018

En fecha 10 de diciembre de 2015, el representante legal de "Ferroatlántica SA, Sociedad Unipersonal" interpone recurso contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.

Varios son los motivos de impugnación:

1. Invalidez del inciso «que comparte infraestructuras de conexión con la red de transporte o distribución» y del inciso «o no» del artículo 3.1. b) del RD de Autoconsumo , así como del inciso «o de un productor con el que se comparten instalaciones de conexión a la red» del artículo 3.1.a) del RDA, del inciso «o por un productor que comparte instalaciones de conexión a la red con un consumidor» del artículo 3.1.g) del RDA, del inciso «que comparte infraestructuras de conexión a la red con un consumidor» del artículo 3.1.k) del RDA, del inciso «se entenderá en todo caso que las instalaciones de producción inscritas en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica están conectadas en el interior de la red del consumidor cuando este comparta infraestructuras de conexión con la red de transporte o distribución con el productor» del artículo 3. 1.ñ), del inciso «o que compartan infraestructura de conexión con éste», del artículo 4.1.b ), segundo párrafo y del inciso «compartan infraestructuras de conexión a la red de transporte o distribución» del artículo 5.2.d), por vulnerar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico («LSE»).

2. Invalidez del inciso «o que compartan infraestructuras de conexión a la red con un consumidor asociado» de la DA 8ª.1 RDA, por vulnerar el artículo 9 de la LSE y los artículos 16 y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el principio de reserva de Ley resultante del artículo 53.1 de la Constitución en relación con sus artículos 33 y 38 de la Constitución y 1 del Protocolo Adicional del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y con ello, los derechos de propiedad, de libertad de empresa y el principio general de proporcionalidad.

3. Invalidez en todo caso de la obligación de separación de infraestructuras que resulta de la DA 8ª para quienes, como Ferroatlántica, «compartan infraestructuras de conexión a la red con un consumidor asociado», por falta de motivación, con la consiguiente vulneración de las normas que imponen ésta y de los principios de transparencia y buena administración.

4. Subsidiariamente, invalidez de la obligación de separación de infraestructuras que resulta de la DA 8ª del RDA por vulneración del principio constitucional y comunitario de igualdad, al discriminar a mi representada respecto de las instalaciones de cogeneración, en las que el sujeto consumidor y el sujeto productor también comparten infraestructuras de conexión.

5. Invalidez de la DA8ª del RD de Autoconsumo , en cuanto impone a mi representada la obligación de separación de infraestructuras de conexión a la red, por vulneración de los principios generales nacionales y comunitarios de seguridad jurídica y confianza legítima.

6. Subsidiariamente, invalidez de la D.T. 3ª del R.D de Autoconsumo , en la medida en que se considere que el plazo de seis meses previsto en él para adaptarse al real decreto resulta de aplicación a la obligación de separación de infraestructuras de conexión, por falta de proporcionalidad.

7. Finalmente solicita el derecho a ser indemnizada por todos los daños y perjuicios que se le ocasionan por la ejecución de las obras de separación de las infraestructuras.

Por todo ello solicita que se declare que no son conformes a Derecho y anule las siguientes previsiones contenidas en el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre:

1. El inciso «que comparte infraestructuras de conexión con la red de transporte o distribución» y el inciso «o no» del artículo 3.1.b).

2. El inciso « o de un productor con el que se comparten instalaciones de conexión a la red » del artículo 3.1.a).

3. El inciso «o por un productor que comparte instalaciones de conexión a la red con un consumidor» del artículo 3.1.g).

4. El inciso «que comparte infraestructuras de conexión a la red con un consumidor» del artículo 3.1.k).

5. El inciso «se entenderá en todo caso que las instalaciones de producción inscritas en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica están conectadas en el interior de la red del consumidor cuando este comparta infraestructuras de conexión con la red de transporte o distribución con el productor» del artículo 3.1.ñ).

6. El inciso « o que compartan infraestructura de conexión con éste », del artículo 4.1.b), segundo párrafo

7. El inciso «compartan infraestructuras de conexión a la red de transporte o distribución» del artículo 5.2.d)

8. Cualesquiera otras previsiones concordantes con las anteriores.

2. Declare que no es conforme a Derecho y anule el inciso «o que compartan infraestructuras de conexión a la red con un consumidor asociado» de la Disposición Adicional Octava del RD de Autoconsumo .

3. Subsidiariamente a lo solicitado en el número 2, declare que el plazo de seis meses previsto por la Disposición Transitoria Tercera no es conforme a Derecho y lo anule ordenando a la Administración la fijación de un plazo de, al menos, 24 meses, para el cumplimento de la obligación de separación.

4. Declare el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la obligación de separación de las infraestructuras de conexión a la red en el importe que se determine en ejecución de Sentencia, resultado de calcular dicha indemnización con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Séptimo, y condene a la Administración a su abono. La entidad recurrente es una sociedad destinada fundamentalmente a la fabricación de ferroalineaciones en un complejo industrial de su propiedad y también es titular de siete centrales de generación hidroeléctrica.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Por lo que respecta a la impugnación de diversos incisos de los artículos 3, 4 y 5 del RD por incluir la referencia a las instalaciones de producción y consumo de electricidad que «compartan infraestructuras de conexión» con la red, y también se impugna la definición de consumidor asociado al definirlo con independencia de que consuma o no energía procedente de dicha instalación de producción.

El núcleo de la impugnación se centra en torno a la definición de «consumidor asociado» definido en el art. 3.1.b) del RD 900/2015 por entender que infringe el art. 9 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico al configurar como supuesto de autoconsumo la situación del consumidor «que comparte infraestructuras de conexión con la red de transporte o distribución con un productor» y ello incluso si no consume energía procedente del citado productor.

El representante del Estado considera que tal planteamiento es erróneo, porque siendo cierto que el autoconsumo exige, tal y como dispone el artículo 9 de la LSE de 2013, «el consumo de energía eléctrica», cuando el consumidor comparte infraestructuras de conexión con un productor solo cabrá hablar de autoconsumo si, efectivamente, consumidor consume energía procedente de la instalación de producción; si no lo hace no existirá autoconsumo, lo que si afirma el art. 3.1b) es que, tanto en uno como en otro caso, tendrá la consideración de consumidor asociado, sin que esta afirmación contravenga el artículo 9 de la LSE ., pues el régimen de autoconsumo es voluntario.

En segundo lugar, rebate la pretendida extralimitación del art. 3.1.ñ) del RD respecto del art. 9 de la LSE , cuando se define lo que se entiende por "red interior".

Pues bien, la LSE dispone en su art. 21.5 que formaran parte de la instalación de producción sus infraestructuras de evacuación, que incluyen la conexión con la red de transporte o de distribución, y en su caso, la transformación de energía eléctrica" y en el art. 34 .1 de dicha norma que dispone que «en ningún caso formaran parte de la red de transporte los transformadores de grupos de generación, los elementos de conexión de dichos grupos a las redes de transporte, las instalaciones de consumidores para su uso exclusivo, ni las líneas directas» y atendiendo a las definiciones de instalaciones de conexión ( art. 30 y 31 del RD 1955/2000 ) concluye afirmando que la infraestructura de conexión está constituida por el conjunto de aparataje eléctrico que sirve para enlazar los centros de producción y consumo con la red de transporte y que dicha infraestructura de conexión constituye la red interior, tanto para las instalaciones de producción como de consumo. Por ello compartir las instalaciones de conexión a la red de transporte significa que las instalaciones de enlace o conexión con la red de transporte son, en todo o en parte, de la titularidad y uso tanto de la instalación de producción como de la de consumo. Por ello, concluye afirmando que la definición del artículo 3.1.ñ) del RD impugnado ha reproducido el concepto que ya figuraba en el RD 1699/2011 y no hace sino relatar una evidencia «atendido que las infraestructuras de conexión forman parte de la red interior de todo consumidor o productor y, consecuentemente, de ser compartida por ambos, una y otra estarán necesariamente conectadas en el interior de su red». Por ello en los supuestos en los que el consumidor comparte infraestructura de conexión con un productor, en el supuesto en que aquel consuma la energía generada por este, integra la modalidad b) de las previstas en el art. 9.1 de la SE (consumidor asociado a una instalación de producción conectada en el interior de su red), por lo que el RD no crea una modalidad nueva de autoconsumo no contemplada en el LSE .

Por lo que respecta a la impugnación de la Disposición Adicional Octava del R.D, el Abogado del Estado realiza un análisis de la evolución normativa en relación con la posibilidad de compartir infraestructuras de conexión a la red. Esta posibilidad se permitió con la figura del auto-productor regulada en el art. 9.1.b) de la Ley 54/1997 , pero tras la promulgación del Real Decreto ley 7/2006 y el Real Decreto 661/2007 se suprimió esta figura y la posibilidad de que el productor y el consumidor tuvieran puntos de conexión compartidos, si bien en la Disposición Adicional Primera del RD 661/2007 se permitió que los que a la entrada en vigor de dicha norma formasen una unidad productor-consumidor podrían tener configuraciones de medida singulares para su suministro, como alternativa a la separación de infraestructuras de conexión que, en otro caso, resultaba obligatoria por no contemplar el RD 1110/2007 la existencia de puntos de conexión compartidos. Solo de forma excepcional la Disp. Adicional Primera del Real Decreto 1565/2010 permitió que las instalaciones de cogeneración y su consumidor asociado de calor y electricidad pudiesen compartir las instalaciones de conexión a la red de transporte o distribución, si bien las instalaciones de generación y consumo serían independientes, compartiendo exclusivamente las instalaciones de conexión a la red y con equipos que permitiesen la medida directa de la energía generada o consumida.

Al aprobarse la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico se reguló el autoconsumo ( art. 9) disponiéndose que el Gobierno establecerá las condiciones administrativas y técnicas para la conexión a la red de las instalaciones con autoconsumo ( art. 9.5 LSE ) que tuvo su desarrollo reglamentario con el Real Decreto 900/2015, que permite que los sujetos que se acojan a alguna modalidad de autoconsumo compartan infraestructuras de conexión a la red.

De forma que la Disposición Adicional Octava del RD 900/2015 aborda la situación de aquellas instalaciones que, de forma irregular, siguieron compartiendo infraestructuras de conexión. Así, si cumplen con los requisitos y condiciones impuestos para las instalaciones de autoconsumo previstas en dicha norma pueden mantener la infraestructura compartida de conexión, en caso contrario no pueden compartir infraestructuras de acuerdo con la normativa sectorial.

De modo que la Disposición Adicional Octava no atribuye a las instalaciones de la actora la condición de autoconsumo ni se le obliga a adquirir este carácter, sino simplemente se establece que las instalaciones que compartan infraestructura de conexión solo podrán mantenerse en esa situación si cumplen los requisitos y condiciones técnicas exigidos en el R.D para las instalaciones de autoconsumo, de acuerdo con la normativa sectorial en la materia. Regulación que no puede considerarse contraria a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, sin que se establezca en la norma plazo taxativo para ello.

El Abogado del Estado también descarta que dicha norma sea discriminatoria respecto de las instalaciones de cogeneración a las que se les permite compartir infraestructuras de conexión con su consumidor asociado desde el Real Decreto 1565/2010. Por otra parte, el régimen jurídico de la cogeneración no tiene nada que ver con el de las instalaciones de la que es titular la parte actora.

Posteriormente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar la demanda, sin que ninguna de ellas haya presentado escrito, por lo que se ha tenido por precluido dicho trámite en cuanto a las mismas.

Mediante decreto de 3 de noviembre de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose a continuación auto de 6 de noviembre siguiente acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de las pruebas documentales propuestas, y concediendo a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas.

Se han declarado posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de abril de 2018, continuando la deliberación el 10 de abril de 2018, habiéndose observado todos los trámites previstos.

El presente recurso interpuesto por el representante legal de "Ferroatlántica SA, Sociedad Unipersonal" interpone recurso contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.

La recurrente considera que el Real Decreto 900/2015 se ha extralimitado respecto de la Ley del Sector Eléctrico por varios motivos: a) por un lado, al establecer un supuesto de autoconsumo no contemplado en el art. 9 de la LSE , que consistiría en el consumidor que comparte con el productor infraestructuras de conexión a la red de transporte o distribución; b) por otro, al definir al «consumidor asociado» como todo aquel que se encuentre en una de las tres situaciones definidas como autoconsumo en el RDA «consuma o no» energía procedente de la instalación de producción; c) Así mismo, considera nula la previsión contenida en la Disposición Adicional Octava del Real Decreto impugnado por haber ampliado el ámbito del autoconsumo lo que determina que las instalaciones, como la de la recurrente, que no cumplen con la exigencia prevista en el art. 5.2.a) del RD, están obligadas a separar las infraestructuras eléctricas que compartían.

Según afirma en su demanda, la empresa recurrente es titular de un complejo industrial destinado la fabricación de ferroaleaciones (situado en los municipios de CEE y Dumbría), y de siete centrales de generación hidroeléctrica (ubicadas en la provincia de A Coruña). Estas instalaciones llevan funcionando de forma autónoma e independiente desde el año 2007 si bien comparten infraestructuras o instalaciones de conexión a la red eléctrica, en concreto, según se desprende del esquema aportado, las instalaciones de generación y consumo están conectadas entre sí en las subestaciones de Dumbría y el municipio de CEE con un único punto de conexión a la red. Así mismo añade que las centrales venden toda la energía producida al mercado y el complejo industrial compra en el mercado toda la energía que consume, sin que exista una asociación física ni técnica entre la energía generada por las centrales eléctricas y el consumo de las fábricas de dicha sociedad.

Es por ello que, a raíz de las previsiones introducidas por el Real Decreto impugnado está sujeta a lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava del RD, para el supuesto de que incumpla los requisitos exigidos para acogerse a alguna modalidad de autoconsumo, estando obligada a separar las infraestructuras de conexión.

La obligación de separar físicamente las infraestructuras de conexión a la red, de forma que estas no se compartan por el complejo industrial y las centrales, implica una obligación que considera especialmente gravosa no solo por la necesidad de obtener las licencias y autorizaciones correspondientes sino porque supone un gasto aproximado de 6.000.000 € más las pérdidas derivadas de la reducción de la capacidad de generación de otros 6.000.000 € sin que pudiera acometerse en un plazo de ejecución inferior entre 18 y 24 meses.

Sobre la pretendida ampliación del ámbito subjetivo y objetivo del autoconsumo (artículos 3.1.a), b), g), k), ñ), art. 4.1.b), segundo párrafo y 5.2.d).

La empresa recurrente cuestiona diferentes preceptos del R.D 900/2015, de 9 de octubre -artículos 3.1.a), b), g), k), ñ); en el art. 4.1.b ), segundo párrafo y 5.2.d )- por entender que se amplía el ámbito subjetivo y objetivo del autoconsumo a supuestos no previstos en el artículo 9 de la LSA .

A diferencia de lo sostenido por la parte recurrente, no consideramos que el Real Decreto impugnado añada nuevos supuestos de autoconsumo a los ya contemplados en el art. 9 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que lo define como «el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor» .

El hecho de que el art. 3 del Real Decreto incorpore la previsión de que el consumidor y el productor compartan infraestructuras o instalaciones de conexión a la red no significa, como parece entender el recurrente, que se amplíen los supuestos subjetivos y objetivos de autoconsumo. Ninguna de estas definiciones, en principio neutras desde una perspectiva jurídica, incorporan una nueva modalidad de autoconsumo distintas a las contempladas en el art. 9 de la Ley. De hecho en ningún de estos preceptos se define el autoconsumo, sino otros términos distintos- «autoconsumo horario», «energía eléctrica excedentaria», «instalaciones conectada a la red» o «red interior»- utilizados a lo largo del articulado de dicha disposición.

El que se consideren como instalaciones conectadas o como red interior los supuestos en los que el productor de energía eléctrica comparta con el consumidor infraestructuras de conexión a la red de transporte o distribución, no viene sino a reiterar lo que ya se venía considerando en la normativa sectorial como parte integrante de una red interior. Como acertadamente señala el representante del Estado, ya en el art. 21.5 de la LSE se afirma que «formarán parte de la instalación de producción sus infraestructuras de evacuación, que incluyen la conexión con la red de transporte o de distribución, y en su caso, la transformación de energía eléctrica» y en el art. 34 .1 de dicha norma que «en ningún caso formaran parte de la red de transporte los transformadores de grupos de generación, los elementos de conexión de dichos grupos a las redes de transporte, las instalaciones de consumidores para su uso exclusivo, ni las líneas directas». Así pues, la infraestructura, tanto del productor como del consumidor, que lo conecta con la red de transporte o distribución forma parte de su red interior. De hecho ya en el art. 30 y 31 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, se consideraban como instalaciones de conexión, tanto para el generador como para el consumidor, aquellas «que sirvan de enlace entre una o varias centrales de generación de energía eléctrica y la correspondiente instalación de transporte o distribución» o «que sirvan de enlace entre dicho consumidor y la correspondiente instalación de transporte o distribución» y especialmente «las subestaciones y líneas en tensión de transporte o distribución que resulten necesarias para la efectiva unión de la instalación de generación a la red preexistente». Y en el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, se define la «Red interior» como la «Instalación eléctrica formada por los conductores, aparamenta y equipos necesarios para dar servicio a una instalación receptora que no pertenece a la red de distribución» .

En definitiva, las normas en cuestión no introducen novedad alguna en este aspecto, ni amplían los supuestos de autoconsumo por el hecho de que se considere como parte integrante de una red interior o como instalaciones conectadas, aquellos supuestos en los que productor y consumidor comparten infraestructuras de conexión a la red de transporte o distribución. Y en estos casos si el consumidor utiliza la energía generada por el productor al que está conectado, integra la modalidad b) de las previstas en el art. 9.1 de la LSE (consumidor asociado a una instalación de producción conectada en el interior de su red), por lo que el Real Decreto no crea una modalidad nueva de autoconsumo no contemplada en el LSE.

Tampoco se produce una extralimitación reglamentaria, que amplíe las modalidades de autoconsumo, el hecho de que se defina como «energía eléctrica excedentaria» (art. 3.g) la no consumida por el consumidor que está conectado a un productor y que finalmente se vierte a la red, pues constituye una obviedad que dicha energía no ha sido consumida en la red interior y es excedentaria. Y lo mismo sucede cuando para definir qué se entiende por «autoconsumo horario» se computa el tiempo de consumo neto de energía utilizada por el consumidor procedente de un productor con el que comparte infraestructuras, pues nos encontramos también la modalidad b) de las previstas en el art. 9.1 de la LSE .

Se cuestiona también la definición de «consumidor asociado», contenida en el art 3.1.b) del RD, por entender que se configura como supuesto de autoconsumo la situación del consumidor «que comparte infraestructuras de conexión con la red de transporte o distribución con un productor» y ello incluso si no consume energía procedente del citado productor («consuma o no energía procedente de dicha instalación de producción»).

Es cierto que para entender que existe un supuesto de autoconsumo se requiere, tal y como establece el art. 9 de la Ley del Sector Eléctrico que se produzca «el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor» . Por ello, el mero hecho de que el productor y el consumidor compartan infraestructuras no puede integrar una modalidad de autoconsumo, si este último no consume energía producida por el primero. Pero lo cierto es que el art. 3.1.b) del 900/2015 no define un supuesto de «autoconsumo» sino que proporciona la definición de «consumidor asociado», sin que puedan considerarse términos equivalentes. De modo que solo existirá autoconsumo cuando además de compartir infraestructuras con un productor se utilice parte de la energía producida por éste y, sin embargo, tan solo estaremos ante un supuesto de «consumidor asociado» cuando se compartan infraestructuras pero la energía que se consume procede directamente de la red general.

La previsión contenida en el art. 4.1.b ), segundo párrafo en el que se considera como una modalidad de autoconsumo, que se corresponde con la definida en el artículo 9.1.b ) y 9.1.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , aquella en la que «un consumidor de energía eléctrica en un punto de suministro o instalación, que esté asociado a una o varias instalaciones de producción debidamente inscritas en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica conectadas en el interior de su red o que compartan infraestructura de conexión con éste o conectados a través de una línea directa. En este caso existirán dos sujetos de los previstos en el artículo 6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , el sujeto consumidor y el productor». El citado precepto prácticamente reproduce la previsión del art. 9.1 b ) y c) de la LSE en la que se incluye como modalidad de autoconsumo el consumidor asociado a una instalación de producción, bien por conexión en el interior de su red bien a través de una línea directa, sin que el hecho de que el art. 4.1.b) del Real Decreto especifique la circunstancia de que el consumidor y el productor compartan infraestructuras de conexión, implique introducir una nueva modalidad de autoconsumo, pues como hemos razonado anteriormente es posible incluir como red interior los casos en los que productor y consumidor comparten infraestructuras de conexión a la red de transporte o distribución, por lo que, en definitiva, el hecho de que la norma considere como supuesto de autoconsumo los supuestos en los que existe una conexión en el interior de su red o cuando comparten infraestructuras de conexión a la red de transporte o distribución no implica incurrir en una extralimitación legal que introduzca una nueva modalidad de autoconsumo.

Idénticas consideraciones cabe realizar respecto de la previsión del art. 5.2.d) del Real Decreto pues el motivo de impugnación vuelve a reiterar lo afirmado respecto a los apartados anteriores. De modo que, sin cuestionar realmente la previsión normativa contenida en dicho precepto, tan solo impugna que la inclusión del inciso «que compartan infraestructuras de conexión a la red de transporte y distribución» por entender que introduce una nueva modalidad de autoconsumo.

Sobre la Disposición Adicional Octava .

La entidad recurrente cuestiona también la Disposición Adicional Octava del Real Decreto 900/2015 , norma en la que bajo el título «Condiciones técnicas y económicas de las determinadas instalaciones de generación conectadas en el interior de la red de un consumidor o que compartan infraestructuras de conexión a la red con un consumidor asociado» dispone:

1. Sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria tercera y en la disposición adicional primera, aquellos sujetos titulares de instalaciones de generación conectadas en el interior de la red de un consumidor o que compartan infraestructuras de conexión a la red con un consumidor asociado que no cumplan los requisitos y condiciones previstos en este real decreto para las modalidades tipo 1 y 2 deberán adecuar sus instalaciones para verter toda la energía neta generada a la red y adquirir toda la energía consumida, sin compartir infraestructuras eléctricas de acuerdo con la normativa sectorial.

2. En tanto en cuanto se desarrollan, los titulares y las instalaciones que llevaran a cabo una modalidad de autoconsumo de energía eléctrica contemplada en el apartado d) del artículo 9.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , deberán cumplir los requisitos y condiciones administrativas, técnicas y económicas reguladas en este real decreto para la modalidad de autoconsumo tipo 2

.

Varios son los motivos en los que se funda la impugnación de este precepto: a) en primer lugar, se cuestiona la invalidez del inciso «o que compartan infraestructuras de conexión a la red con un consumidor asociado» de la Disposición Adicional 8ª.1, por vulnerar el artículo 9 de la LSE y los artículos 16 y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el principio de reserva de Ley y los derechos de propiedad, de libertad de empresa y el principio general de proporcionalidad; en segundo lugar, se alega la vulneración del principio de igualdad, al discriminar a la empresa recurrente respecto de las instalaciones de cogeneración, en las que el sujeto consumidor y el sujeto productor también comparten infraestructuras de conexión y, sin embargo, no necesitan separar infraestructuras; en tercer lugar, se invocan los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, al creer que no le iba a ser impuesto el régimen resultante del autoconsumo y la obligación de separación de infraestructuras; finalmente y subsidiariamente, se cuestiona la validez de la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 900/2015 para el supuesto de que se considere que para el cumplimiento de la obligación de separación de infraestructuras de conexión resulte de aplicación el plazo de seis meses previsto en dicha norma, entiende que el citado plazo ha de considerarse invalido por insuficiente (es necesaria la obtención de múltiples licencias, permisos y autorizaciones) y por ello contrario al principio de proporcionalidad.

La entidad recurrente parte de la premisa de que el artículo 3.1 del RD ha ampliado el ámbito del autoconsumo y que la Disposición Adicional 8ª introduce una nueva obligación de separar las infraestructuras eléctricas que hasta ahora compartían las instalaciones de generación y consumo, cuando no cumplen con la exigencia prevista en el art. 5.2.a) del RD (este es el caso de la empresa recurrente cuyo complejo industrial tiene una potencia contratada inferior a la suma de potencias instaladas de las centrales).

La demanda considera que la obligación de acometer una obra de separación física de las infraestructuras de conexión a la red afecta al derecho a la propiedad privada y libertad de empresa, por cuanto altera la configuración actual de las instalaciones con las que la representada ejercía su actividad empresarial obligándola a sustituir la infraestructura de conexión a la red por otra distinta con todas las limitaciones que ello conlleva. Ello implica, a juicio de la entidad recurrente, que la obra de separación implica unas dificultades administrativas, técnicas y económicas que suponen una limitación singular que no está obligado a soportar y que equivale a una expropiación. Considera que su derecho a la libertad de empresa y derecho propiedad sobre los activos e infraestructuras de conexión a la red se ven claramente limitados por la obligación de separación de infraestructuras. Limitación que solo puede ser establecida por una norma de rango legal y respetando el principio de proporcionalidad, que se vulneran en este caso al establecerse por una norma de rango reglamentario, sin que exista norma con rango de ley que exija la separación de infraestructuras y está huérfana de motivación por lo que resulta desproporcionada y muy onerosa.

Para dar respuesta a esta alegación debemos de partir, tal y como hemos señalado en esta sentencia, que las definiciones contenidas en el art. 3.1 de esta norma no introducen nuevos supuestos de autoconsumo que no estuvieran ya previstos en la Ley del Sector Eléctrico. Es cierto, sin embargo, que la Disposición Adicional Octava, fuera de los supuestos de autoconsumo que cumplan las condiciones previstas en este Real Decreto, obliga a separar las infraestructuras de conexión a la red que compartan un generador y un consumidor asociado, pero ello ni puede considerarse una obligación nueva ni dicha obligación se impone al margen de toda previsión legal.

El acceso a la red de transporte y distribución, tanto para las empresas comercializadoras como para los consumidores, se debe producir «en las condiciones que reglamentariamente se determinen» así lo dispone el art. 44.1. a) y el art. 46.2 a) de la LSE , por lo que existe una expresa remisión legal a la regulación reglamentaria respecto a las condiciones en las que se debe producir el acceso a la red. Es más, el art. 44.1.a) de la LSE no permite que el consumidor esté conectado directamente a un productor «[...] salvo a través de una línea directa y en los casos que reglamentariamente se establezcan para la aplicación de las modalidades de suministro con autoconsumo» . Es por ello que la obligación de separar las infraestructuras compartidas entre productor y consumidor, fuera de los supuestos de conexión por una línea de directa o en las distintas modalidades de autoconsumo y siempre en las condiciones que reglamentariamente se determinen, no se introduce por la Disposición Adicional Octava del Real Decreto 900/2015 sino que ya estaba contemplada en la ley del Sector Eléctrico.

En todo caso, no está de más recordar que los sectores regulados con una elevada intervención administrativa y un complejo conjunto de normas técnicas hace inviable la pretensión de que todas las previsiones estén investidas de permanencia o inalterabilidad frente a eventuales cambios normativos fundados en la seguridad y eficacia de la red, sin que tales cambios puedan ser cuestionados desde la óptica del principio de la seguridad jurídica o de la confianza legítima, pues este principio no protege de modo absoluto la inmutabilidad de las normas precedentes, y sin que la obligación de adaptar las infraestructuras a las nuevas exigencias pueda considerarse contrario a la libertad de empresa, que puede seguir prestándose pero adaptándola a las exigencias impuestas en el sector, ni desde luego constituye un supuesto de expropiación forzosa singular.

Tampoco puede considerarse que exista un trato discriminatorio respecto de las instalaciones de cogeneración, en las que el sujeto consumidor y el sujeto productor también comparten infraestructuras de conexión y, sin embargo, no necesitan separar infraestructuras. Se trata de regímenes completamente diferenciados en función de sus características, como hemos señalado también en la STS de 13 de octubre de 2017 (rec. 4261/2015 ). De hecho la posibilidad de compartir infraestructuras tiene pleno sentido para las instalaciones de cogeneración pues la producción simultánea de dos o más tipos de energía y su consumo asociado implica proximidad de la planta generadora a los consumos, en contraposición al sistema convencional de producción de electricidad separado del consumidor, salvo en los supuestos de conexión directa o autoconsumo, ya contemplados en la norma.

Finalmente se cuestiona la validez de la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 900/2015 para el supuesto hipotético de que se considere que le resulta de aplicación el plazo de seis meses previsto en dicha norma para la separación de infraestructuras, entiende que el citado plazo ha de considerarse invalido por insuficiente y por ello contrario al principio de proporcionalidad. Pero lo cierto es que dicha norma tan solo resulta de aplicación a «aquellos consumidores de energía eléctrica que a la entrada en vigor del presente real decreto estuvieran consumiendo energía eléctrica en alguna de las formas incluidas en los tipos 1 y 2 de autoconsumo» y puesto que la parte recurrente sostiene que no se encuentra comprendida en ningún supuesto de autoconsumo no les sería de aplicación dicha previsión.

Sobre el derecho a ser indemnizada por todos los daños y perjuicios que se le ocasionan por la ejecución de las obras de separación de las infraestructuras.

Finalmente la empresa recurrente, y de forma adicional a la pretensión anulatoria que se ejercita, solicita le sean indemnizados, al amparo de lo dispuesto en el art. 31.2 de la LJ , la totalidad de los daños y perjuicios que la ejecución de las obras de separación de infraestructuras le irrogue. Indemnización que solicita se fije en ejecución de sentencia.

Tampoco esta pretensión puede prosperar ya que ni la obligación de separar infraestructuras es consecuencia directa de esta norma impugnada se impone como obligación general a todos los consumidores en el art. 44.1.a) de la Ley del Sector Eléctrico («Los consumidores no podrán estar conectados directamente a un sujeto productor salvo a través de una línea directa y en los casos que reglamentariamente se establezcan para la aplicación de las modalidades de suministro con autoconsumo») sin que ello comporte una prestación singular que no está obligado a soportar y que implique el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados del cumplimiento de la obligación legalmente establecida.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte recurrente sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.