SAP Barcelona 312/2018, 18 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2018:3106 |
| Número de Recurso | 1017/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 312/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120168083244
Recurso de apelación 1017/2017 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas 274/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Antonio
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: Lucia Cristea Uivaro
Parte recurrida: Isidora
Procurador/a: Ramon Feixo Bergada
Abogado/a: Marta Boza Rucosa
SENTENCIA Nº 312/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 18 de abril de 2018
Rollo n. 1017/2017
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 19-4-2017 es del tenor literal siguiente: "
FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDADA interpuesta por D. Pedro Antonio contra D. Isidora y en
consecuencia, PROCEDE MODIFICAR la Sentencia dictada 15 de septiembre de 2010 en el Procedimiento de Divorcio de Común Acuerdo 238/2010 en los siguientes términos:
-El régimen de visitas del Padre, D. Pedro Antonio con la menor Eva María consistirá en: Fin de Semanas alternos des del viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas que deberá reintegrarla en el domicilio materno, y dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo, se fijarán los martes y los jueves, debiendo ser una de estas tardes con pernocta y la otra no, ello se determinará de común acuerdo entre los padres, que a falta de este, será la pernocta los jueves, debiendo recoger el padre a la menor a la salida del colegio y reintegrarla al día siguiente en el mismo, y los martes será des de la salida del colegio hasta las 19:00 horas que deberá reintegrarla en el domicilio materno. Y todo ello sin perjuicio de los pactos y acuerdos que alcancen los padres, como en su día lo lograron, pudiendo otorgar cuanta flexibilidad lo deseen a las estencias entre padre e hija.
-Debe fijarse una pensión de alimentos de 700 euros al mes a cargo del padre en favor de la menor.La pensión de alimentos deberá satisfacerse por meses anticipados los 5 primeros días, en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará anualmente con las variaciones del IPC.
-Los gastos extraordinarios tales como los médicos no cubiertos por la seguridad social, gafas, dentista, actividades extraescolares, casals de verano y los imprevistos necesarios o consensuados serán sufragados por mitad por ambos progenitores, tal y como se expone en el fundamentp tercero de la presente resolución.
El Auto de fecha 1 de junio de 2017, de aclaración de sentencia, contiene la siguiente parte dispositiva: " DECIDO : ACLARAR LA SENTENCIA en el siguiente sentido:
-FECHA DE LA SENTENCIA: 19 DE ABRIL DE 2017
LOS ANTECEDENTES DE HECHO DEBE CONSTAR DEL SIGUIENTE MODO:
.- PRIMERO.- En fecha de 28 de abril de 2016, por la representación de la parte actora se presentó demanda de modificación de las medidas fijadas en la Sentencia dictada el 15 de septiembre de 2010 en el Procedimiento de Guarda y Custodia de Común Acuerdo 238/2010 por el presente Juzgado y con la fijación de las siguientes medidas: 1) Sistema de Guarda y Custodia compartida entre ambos progenitores de la hija menor Eva María así como el ejercicio de la Patria Potestad conjunta; 2) la no fijación de una pensión de alimentos debiendo abonar cada progenitori los gastos de la menor cuando este en su compañía, y gastos extraordinarios por mitad 3) Reparto por mitades de los periodos vacacionales. Asimismo solicitaba que se declarara en sentencia por cumplida la obligación de pago de alimentos por parte del actor des del dictado de la Sentencia de Guarda y Custodia. Subsidiariamente solicitaba la ampliación del régimen de visitas entre padre e hija y la reducción de la pensión de alimentos al importe de 150 euros mensuales.
.-SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda por decreto de 1 de junio de 2016 emplazando a la parte demandada y al Ministerio Fiscal a que contestaran la misma en el plazo legal señalado al efecto; haciéndolo así por escritos de 14 de julio de 2016 y 21 de junio de 2016. En concreto por la representación de la Sra. Isidora se solicitaba que se mantuvieran las medidas recogidas en la sentencia de Guarda y Custodia de 15 de septiembre de 2010 desestimando la modificación instada por el actor. Por el Ministerio Fiscal no interesó pronunciamiento alguno hasta practicada la prueba en el acto de la vista.
(.--)
LOS FUNDAMENTOS DE HECHO DEBE C ONSTAR DEL SIGUIENTE MODO:
(...)Así, en primer lugar, no cabe en sede de este procedimiento, efectuar declaración alguna sobre el cumplimiento o no de pago de la pensión de alimentos a cargo de la parte actora des del dictado de la Sentencia de Guarda y Custodia que se pretende aquí modificar, por cuanto tal declaración debe ser objeto del procedimiento de ejecución que se haya en curso (874/2015) con respecto a las pensiones alimenticias reclamadas por la aquí demandada, siendo que el oportuno trámite para consolidar la declaración que la parte demandante aquí pretende es en el que se configua en los arts. 556 y ss de la LEC .
Así, en el presente caso, insta la actora la necesidad de modificar las medidas definitivas establecidas en Sentencia de Guarda y custodia con respecto a la hija en común, por defender que se ha producido un cambio sustancial en la vida del menor, que implica necesariamente que la Guarda y Custodia de este se atribuya de forma compartida entre ambos progenitores (...)
En el presente caso, de la prueba practicada en el acto de juicio, y en concreto de la declaración de las partes, de la exploración judicial de la menor, de las testificales-periciales, y en concreto de la pericial de la Sra. Juliana
, y de la documental obrante, no se desprende un cambio tal en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el dictado de la Sentencia de Divorcio inicial, que implique una modificación tan sustancial en el régimen
de guarda y custodia de la menor Eva María, siendo que los únicos argumentos defendidos por el padre se centraron en que quiere pasar más tiempo con su hija(...)
Por lo que si bien, la situación actual no merece un cambio en el sistema de guarda, si merece una ampliación del régimen de visitas, por cuanto des del dictado de la Sentencia de Guarda y Custodia las partes nunca cumplieron con el concreto y determinado que en la misma se determina, sino que de mutuo acuerdo el que se llevaba a cabo era más amplio y flexible; siendo que el motivo por el que en los últimos meses se redujo al estrictamente fijado en Sentencia ha sido la disconformidad de las partes sobre la suma a pagar en
concepto de pensión de alimentos y el porcedimiento de ejecución que existe entre las mismas (...)
(...)Además, la capacidad económica de la madre sigue siendo la misma que cuando se dictó la Sentencia de Guarda y Custodia, y sin embargo los gastos de la menor han aumentado, dado que cuando se produjo la disolución del matrimonio a penas tenía dos años, y en la actualidad ya cuenta con 9 años de edad siendo que el simple hecho de la escolarización supone un aumento importante en sus gastos mensuales, considerando algo excesivo, desorbitado y no acreditado sin embargo que este oscile entre los 1500/mes euros; es por ello, que a la vista de la relación de gastos acreditada de la menor, y que obviamente han aumentado des de la sentencia de guarda y custodia de sus padres, de la merma economica sufrida por el padre, y de la capacidad económica de la madre, que debe fijarse una pensión de alimentos de 700 euros al mes a cargo del padre, que de facto es la que viene abonando des de que sufrió el quebranto económico, por considerarla suficiente para soportarlo, y considerando esta suma como suficiente para hacer frente a los gastos de Eva María (...)
EN LA PARTE DÍSPOSITNA DEBE CONSTAR : ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDADA interpuesta por
D. Pedro Antonio contra D. Isidora y en consecuencia, PROCEDE MODIFICAR la Sentencia dictada 15 de septiembre de 2010 en el Procedimiento de Guarda y Custodia de Común Acuerdo 238/2010 en los siguientes términos (...).
Contra esta resolución no cabe recurso."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 17-4-2018.
Cuestiones procesales.
La sentencia deniega la petición de guarda compartida solicitada en la demanda y amplía el régimen de estancias de la hija con el padre. Contra este pronunciamiento se alza el demandante que reitera su petición, alegando como primer motivo de apelación la infracción de normas y garantías de carácter procesal, infracción del art. 248,3 y 238 LOPJ y del art. 209 LEC en relación al art. 120 CE por falta de motivación. Centra la infracción en que la valoración de la prueba se ha limitado al interrogatorio de las partes y en que la fundamentación no es exhaustiva y carece de congruencia. Como segundo motivo de apelación denuncia la infracción del art. 92 CC, incongruencia al no dar respuesta a la petición de custodia compartida limitándose a ampliar el régimen de visitas, solicita prueba pericial del Equipo Técnico, afirma que es voluntad de la menor estar con ambos progenitores; denuncia la incomparecencia del Ministerio Fiscal en la vista y en la exploración y que se...
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