SAP Valencia 173/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE |
| ECLI | ES:APV:2018:1032 |
| Número de Recurso | 72/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 173/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46244-43-1-2016-0006943
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000072/2017- Dimana del Sumario Nº 000003/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION002
SENTENCIA Nº 173/2018.
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Composición del Tribunal:
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE (ponente)
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
Dª. SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a veintidos de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de VALENCIA integrada por los/as Magistrados/as anotados al margen, ha visto la causa instruida como Sumario nº 3/2016 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION002 por delito de Agresiones sexuales, contra Apolonio, con D.N.I. NUM017, vecino de ALDAIA, nacido en VALENCIA el NUM018 /86, hijo de Sebastián y de Leticia, representado por la Procuradora Dª. INMACULADA RUBIO ESCOLANO y defendido por la Letrada Dª. CARMEN MARIA OFICIAL SOTO, por esta causa de la que ha estado privado de libertad desde el 29 de julio de 2016, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Dª DOLORES VILANOVA PELLUCH.
En sesión que tuvo lugar el día 14 de marzo de 2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el número Sumario nº 000003/2016 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº
1 DE DIRECCION002, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual a menor de dieciséis años, previstos y penados en los arts. 183.1 º, 2 º, 3 º y 4º d) del Código Penal, en relación al art. 74 del citado texto legal y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código penal, delitos de los que reputó autor al acusado para el que interesó la imposición de las siguientes penas: por cada delito continuado de agresión sexual, catorce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de mil metros de Begoña y de Constanza, de sus domicilios y lugares que frecuente, y prohibición de comunicación con ellaspor cualquier medio informático, telemático o telefónico, durante diez años. También solicitó la imposición de libertad vigilada, consistente en prohibiciones de comunicación y aproximación análogas a las interesadas como penas accesorias.
Por el delito leve solicitó la imposición de una pena de tres meses de multa, a razón de veinte euros por cuota diaria, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del art. 53.1 del Código Penal y prohibición de aproximación y comunicación en los términos de las penas accesorias solicitadas para los delitos de agresión sexual, por plazo de seis meses.
También solicitó la condena del acusado al pago de las costas procesales y a indemnizar a Begoña y a Constanza en 75.000 euros para cada una de ellas, con los intereses legales correspondientes.
La defensa del acusado solicitó en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.
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HECHOS PROBADOS
El 29 de julio de 2016, Constanza, nacida el NUM019 de 2002, cuando se encontraba en el domicilio familiar que compartía con su madre, Flor, con su hermana Begoña -nacida en la misma fecha - y su hermano Apolonio, le mandó a su madre, por mensajería telefónica, el siguiente texto: " Mama una cosa i que el Apolonio no se entere o me enfadare mucho contigo aver yo estaba durmiendo i mea despertado para ( a continuación, dibujo o "emoticono" de mano con un dedo extendido y el resto recogidos y otro dibujo de una mano con los dedos pulgar e índice formando un círculo) i me duele mucho el xoxo i el culo esk cuando viene bebido (dibujo de jarra de cerveza) de eso siempre me obriga hacerlo y chupala i hoi me ha echo mucho daño ene xoxo (siete emoticonos de caras llorando ) mea dicho no te lo cuente nunca pero hoy si xk me duele el xoxo no digas nada (dibujo de manos juntas en actitud de ruego) azlo por mi mama"
Cuando la madre leyó el mensaje, lo reenvío a sus hijos Jenaro, Pedro Miguel y Nuria, todos ellos mayores de edad, quienes, inmediatamente, se desplazaron al domicilio de la madre, acompañándoles Leocadia, compañera sentimental del primero.
Al saber Begoña del mensaje que su hermana había enviado a su madre, le dijo que a ella también le había hecho cosas parecidas.
Se avisó a la Policía, personándose agentes en el domicilio, que procedieron a detener a Apolonio .
Constanza y Begoña, tanto a su madre, primero, como luego a Leocadia y a Nuria, les dijeron que Apolonio llevaba tiempo penetrándolas anal y vaginalmente. Constanza dijo, también, que la había penetrado vaginal y analmente esa misma mañana y que en otras ocasiones, le habia obligado a practicarle una felación.
Cuando Constanza fue explorada en el Hospital, ese mismo día, no presentaba señales de lesión en la zona genital y perianal, aunque sí presentaba cuatro erosiones lineales paralelas entre sí y transversales el eje longitudinal del cuerpo, compatibles con arañazos, localizadas en el tercio superior de la espalda y nuca. También presentaba otras dos erosiones lineales paralelas y muy finas en la cara anterior del escote y erosiones en fase de costra en la cara posterior de la pierna izquierda. Igualmente, presentaba una fisura anal aguda.
Por su parte, Begoña, al ser reconocida médicamente en el hospital, también ese mismo día, no presentaba lesiones de ningún tipo, salvo una mínima excoriación en margen anal postero lateral derecho. Presentaba el himen íntegro.
Prueba practicada en juicio.
En el acto de la vista oral prestaron declaración el acusado, las dos menores, tres de los hermanos de éstas y del - Lucas, Jenaro y Nuria -, la pareja de Jenaro - Leocadia -, la ex -pareja del acusado y madre de su hijo
- Marí Jose -, la pediatra que elaboró informes sobre las menores obrantes a los folios 115 y 116, los agentes de Policía que acudieron al domicilio de acusado y menores el 29 de julio de 2016 - NUM020, NUM021, NUM022, NUM023 -, el instructor del atestado - NUM024 -, uno de los agentes - NUM025 - que realizó la inspección ocular documentada al f. 81, las médicos forenses que ratificaron los informes periciales médicos emitidos por la médico forense Dª. Bibiana -que no pudo comparecer al acto del juicio-, los funcionarios de Policía Judicial que elaboraron el informe pericial -fs. 215 a 221 - sobre identidad de restos biologicos detectados en efectos recogidos durante la inspección ocular policial - funcionarios NUM026 y NUM027 - y los peritos -facultativos NUM028 y NUM029 - que elaboraron el informe -fs. 276 a 284- sobre discriminación e identificación de restos biológicos en las muestras recogidas -fs. 139, 276 y 277- por la Médico Forense Dª. Bibiana con ocasión de la exploración que efectuó el 29 de julio de 2016 a la menor Constanza .
La cuestión a determinar es si la prueba practicada permite, más allá de toda duda razonable, declarar probados, total o parcialmente, los hechos sostenidos por el Ministerio Fiscal.
En el presente caso, la prueba esencial, como suele suceder en el enjuiciamiento de hechos relativos a la libertad e indemnidad sexual cometidos en el seno familiar, son los testimonios de las presuntas víctimas. Se trata de dos niñas que, a la fecha en que los hechos se denunciaron -el 29 de julio de 2016 -, tenían trece años -nacieron el NUM019 de 2002 - y que, de ser ciertos sus respectivos relatos, podrían haber estado sufriendo ataques contra su indemnidad sexual por parte de su hermano Apolonio, desde tiempo atrás -y, en el caso de Begoña, desde que contaba unos once años-.
Una de las menores, Constanza, sufre un retraso mental moderado, trastorno por déficit de atención con hiperactividad y trastorno negativo desafiante y tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% por retraso mental ligero y alteración de la conducta.
La otra, Begoña, no presenta alteraciones psíquicas.
Aun cuando tras la denuncia de los hechos que se enjuician, denuncia que interpuso su madre Flor -fallecida el 30 de octubre de 2017 (f. 128 del rollo)-, las menores prestaron declaración en condiciones aptas para su reproducción en juicio -declararon a presencia del Juez de Instrucción, de la Fiscal y de la letrada que defendía a Apolonio (el acusado)-, el Ministerio Fiscal no interesó que se introdujera el testimonio de las menores en juicio mediante la reproducción de la grabación de sus exploraciones - al f. 75 consta unido un dvd que contiene la grabación de la exploración de Constanza, aunque no obra unida la grabación de la exploración de Begoña -, siendo que existía dicha posibilidad, tanto atendiendo a las previsiones normativas introducidas en la L.e.crim, tras la entrada en vigor de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito - arts. 433, 448 y 730 L.e.crim y art. 26.1.a) de la citada Ley - como a la doctrina del TC -v. STC 57/2013 y 174/2011-.
Cierto es que la regla general de declaración en juicio de los testigos sólo debe excepcionarse cuando concurren circunstancias que lo aconsejen -V. STS 470/2013 de 5 de junio - y, entre ellas, en relación a los menores, la evitación del perjuicio que puede suponer en su desarrollo y maduración, en su equilibrio psicológico, en la superación del perjuicio generado por el padecimiento de hechos delictivos, ser interrogados en juicio sobre hechos del pasado y, en especial, sobre hechos que por sus características, resulte o pueda resultar doloroso recordar. En el presente caso no existía indicación...
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