ATS, 23 de Abril de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:4499A |
| Número de Recurso | 5326/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 23/04/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5326/2017
Materia: DERECHOS FUNDAMENTALES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5326/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 23 de abril de 2018.
Mediante Resolución de 2 de julio de 2015, la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, impone una sanción de multa por importe de 22.590.000 euros a la entidad REPSOL, S.A. como autora responsable de la comisión de las conductas colusorias referidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Esta resolución cuenta con un voto particular discrepante.
En recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento especial en materia de derechos fundamentales, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, dictó sentencia de fecha 28 de julio de 2017 , que estima el recurso presentado por la representación procesal de REPSOL, S.A. Con fecha 11 de octubre de 2017 se dictó auto de aclaración de la resolución anterior para corregir el error material sufrido al consignar que, la resolución administrativa era ajustada a derecho cuando, en realidad, quiso decir que no era ajustada a Derecho.
La sentencia recurrida expresa, en su fundamento de derecho primero, que las prácticas anticompetitivas acreditadas y que se han imputado a REPSOL, S.A. en aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia han tenido lugar en el sector de los combustibles de automoción en España consistentes en acuerdos de coordinación en materia de precios así como en intercambios de información estratégica relativa a precios, entre un operador mayorista y diversos gestores independientes que pertenecen o han pertenecido a su red abanderada. Y añade que, la resolución sancionadora declara a REPSOL, S.A. como autora y responsable de la conducta infractora invocando el artículo 61.2 LDC que, apoyándose en la presunción de control de la matriz respecto de las decisiones tomadas por la sociedad filial, permite apreciar responsabilidad en la sociedad matriz y ello a pesar de que la autoría de la conducta típica sancionada corresponde a una persona jurídica diferente a REPSOL, S.A.
Tras exponer en el fundamento de derecho segundo las pretensiones de las partes, es en el fundamento de derecho tercero, donde resuelve la cuestión suscitada, consistente en examinar si la resolución sancionadora vulnera los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 24 y 25.1 CE en cuanto que, en materia sancionadora, reconocen el principio de responsabilidad y de personalidad de la pena así como el principio de culpabilidad. Ello por haber considerado a REPSOL, S.A. como autora y responsable de las conductas colusorias acreditadas exclusivamente por su condición de matriz de un grupo de sociedades, basándose la CNMC en la presunción de que como la matriz posee casi el 100% de la totalidad de las acciones de la filial, ésta carece de autonomía en la toma de decisiones y solo ha podido actuar bajo las directrices de la matriz y es precisamente de esa presunción de donde según la resolución sancionadora surge así la autoría y la responsabilidad en las conductas colusorias llevadas a cabo por la filial.
Se indica por la sentencia impugnada que " No se discute en este proceso si las conductas Imputadas son o noanticompetitivas. Tampoco se pone en duda que las conductas imputadas serealizaron materialmente por la mercantil Repsol Comercial de ProductosPetrolíferos, S.A.; ni tampoco es objeto de discusión que REPSOL, S.A. ha sido laúnica empresa a quien se le ha declarado autora y responsable y a quienúnicamente se ha sancionado por su condición de matriz del grupo de sociedadesdel que forma parte Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.- empresa filial apoyándosela CNMC en la presunción de que la matriz, como dispone casi el 100%del capital social de la filial, ha influido en la adopción de decisiones de la filial alcarecer esta de autonomía.Y la CNMC justifica dicha imputación en base a lodispuesto en el artículo 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia . El citadoartículo 61 regula los sujetos infractores y dispone:
"1. Serán sujetos infractores las personas físicas o Jurídicas que realicen las accionesu omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley.
-
A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando sucomportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas".
Teniendo en cuenta ese marco, tras aludir a la STC 76/1990 referida a que no cabe en el ámbito sancionador administrativo la responsabilidad objetiva o sin culpa ni la falta de previsión en una norma con rango de ley de conductas que vayan a ser consideradas infracciones o los sujetos responsables de las mismas, así como a la consideración de empresa en el ámbito del derecho de la competencia que se identifica con el de unidad económica y que permite ampliar el concepto de responsabilidad no solo a la empresa autora que materialmente ha realizado las conductas colusorias sino también a la sociedad matriz por haber tomados las decisiones empresariales de acuerdo con sus directrices cuando posee el 100% del capital social de la filial, salvo prueba en contrario, criterio que recoge también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto, la sentencia de 10 de septiembre de 2009, Azko Nobel -asunto C-97/08 -, se afirma que " el concepto de empresa que se utiliza en derecho de lacompetencia permite disociar la autoría de una infracción y la responsabilidad sobrela misma infracción pues es posible que una determinada sociedad participematerialmente en la adopción y realización de un acuerdo colusorio prohibido oabuse de su posición de dominio en el mercado, infringiendo con ello el derecho dela competencia y teniendo por ello la condición de sujeto infractor y que, además,dicha sociedad no haya actuado de forma autónoma sino siguiendo instrucciones dela entidad dominante del grupo en cuyo caso esta será también responsable de laactuación infractora realizada por la filial. Y, por tanto, en los casos en los que unasociedad matriz posee el 100% del capital de su filial, se presume que la primeraejerce efectivamente un control sobre la segunda, recayendo sobre la matriz la cargade desvirtuar la presunción aportando pruebas de la autonomía de su filial. Es unapresunción iuris tantum que permite imputar a una sociedad la responsabilidad porlas infracciones de una sociedad filial".
Con base en la citada sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto Azko Nobel, añade que " Se destaca que dicha sentencia comunitaria cuando habla de la imputación ala sociedad matriz señala que es responsable de las actuaciones y conductasrealizadas por las filiales, pero nunca menciona que lo sea en calidad de autora delas conductas anticompetitivas.
Y esa misma distinción se recoge en la Ley de Defensa de la Competenciaen el artículo 61 antes citado cuando su apartado segundo permite la imputación a lamatriz de la responsabilidad por las infracciones de sus filiales al decir "la actuación deuna empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, exceptocuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas". Dichoprecepto es un reflejo de la jurisprudencia comunitaria que permite imputar laresponsabilidad la sociedad matriz, aunque no haya participado directamente en elacuerdo. Pero esa imputación de responsabilidad a la sociedad matriz por actosrealizados por las filiales debe ponerse en relación con el apartado primero delcitado artículo 61 en el que se indica que "serán sujetos infractores las personas físicaso Jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley ".
La redacción del artículo 61 de la LDC es así respetuoso con el principioconstitucional de personalidad de la pena por cuanto distingue dos situaciones deresponsabilidad: una en concepto de autor por ser quien materialmente ha realizado l as conductas colusorias y otra por el concepto de ser responsable de la actuaciónde la filial en la que se incluye a la sociedad matriz que sin realizar materialmente lasconductas colusorias ha influido en la toma de decisiones de la filial y por ello debeser "también " responsable o como se afirma en el artículo 61.2 "la actuación de unaempresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan...".
Concluye que " Llegados a este punto esta Sección admite la pretensión de la recurrente queconsidera que se le ha sancionado aplicando la responsabilidad objetiva y se havulnerado el principio de personalidad de la pena cuando como sociedad matriz laCNMC en la resolución sancionadora le ha declarado autora y responsable de losacuerdos colusorios que se han realizado materialmente por la filial lo que hasupuesto que la CNMC aplicara la responsabilidad objetiva. En el ámbito delderecho de la competencia es clara la distinción entre autor material y entreresponsable de la actuación realizada por la filial. La extensión de la responsabilidadde solidaridad presupone que la matriz no es el sujeto infractor de la conducta y que este último está correctamente identificado conforme al artículo 61.1. Así serecoge en la sentencia Azko Nobel cuando termina afirmando que:
"...el derecho comunitario de la competencia se funda en el principio de responsabilidadpersonal de la entidad económica que haya cometido la infracción.
Pues bien, en elsupuesto de que la sociedad matriz forme parte de esa unidad económica que, como se hahecho constar en el apartado 55 de esta sentencia, puede estar formada por variaspersonas jurídicas, se considera que esta sociedad matriz es solidariamente responsable delas infracciones del Derecho de la competencia Junto con las demás personas Jurídicas queintegran dicha unidad. En efecto, aunque la sociedad matriz no intervenga directamente enla infracción, en tal supuesto, ejerce una influencia determinante en las filiales que hayanintervenido en aquellas. De ello se desprende que, en dicho contexto, no puedeconsiderarse que la responsabilidad de la sociedad matriz es una responsabilidad objetiva".
El Abogado del Estado ha preparado recurso de casación contra la sentencia que acabamos de citar en el antecedente inmediatamente anterior.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con fundamento en el supuesto contemplado en las letras b ), i) del apartado 2 , y d) del apartado 3 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA).
Sobre la presunción establecida en el artículo 88.3.d) de la LJCA , afirma que la sentencia recurrida resuelve un asunto contra una resolución de una Autoridad reguladora o de supervisión (CNMC) cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, considerando que existe interés casacional objetivo consistente en determinar si el art. 61.1 y 2 LDC permite y, por tanto, es respetuoso con los principios de culpabilidad y personalidad de las penas ( arts. 24 y 25 CE ) que una sociedad matriz sea responsable en concepto de autora de un comportamiento colusorio constitutivo de infracciones de competencia materializado por una de sus filiales respecto de la que tienen un control del 100% o próximo a ese porcentaje (99,78%) que le permite disponer y sustituir la voluntad y conducta autónoma de esa filial privándole de facto de capacidad real de obrar, cuestión ajena a su posible responsabilidad solidaria sobre la que existe jurisprudencia.
En cuanto al resto de los supuestos alegados, viene a referir que, en relación al art. 88.2 b), la doctrina combatida perturba gravemente el interés general al impedir que la CNMC pueda sancionar a sociedades matrices que se comportan como unidad de negocio de grupo cuyas filiales participadas al 100% o de forma masiva, desarrollan comportamientos colusorios correspondientes a su objeto social en cuya realización son suplantadas por la sociedad matriz, permitiéndole soslayar las consecuencias de la autoría de las infracciones, máxime cuando los hechos sancionados afectan al mercado español y comunitario, impidiendo a las autoridades de competencia el debido cumplimiento del Reglamento 1/2003 y la doctrina derivada de la jurisprudencia del TJUE. Y en relación al apartado i) art. 88.2 se consigna que la resolución que se impugna ha sido dictada en un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.
La Sala sentenciadora por auto de 10 de octubre de 2017 tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado el Abogado del Estado, como recurrente, y la representación procesal de Repsol, S.A., como parte recurrida, formulando oposición.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sección.
Cumplidas en el escrito de preparación las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA en cuanto a los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificadas las normas de derecho estatal infringidas y efectuado el oportuno juicio de relevancia, la Sección de Admisión entiende la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el artículo 61.1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución .
Consideramos, en efecto, que resulta necesario determinar si, es conforme con los principios de personalidad y culpabilidad comprendidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución , sancionar a una sociedad matriz en concepto de autora, de comportamientos colusorios constitutivos de infracciones de competencia amparadas en el artículo 61.1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , cuando dichas infracciones se materializan por una de sus filiales respecto de la que tienen un control del 100% o próximo a ese porcentaje (99,78%); o si, por el contrario, para respetar los principios mencionados, es necesario diferenciar los comportamientos realizados en concepto de autor de la infracción, de aquellos imputables a título de responsabilidad solidaria.
El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, esencialmente se aprecia en que se trata de un supuesto de los previstos en el apartado i) del art. 88.2, esto es, en el ámbito de un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, así como la concurrencia de la circunstancia del apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , dado que la sentencia recurrida resuelve un asunto contra una resolución de una Autoridad reguladora o de supervisión (CNMC) cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de fecha 28 de julio de 2017, en el recurso contencioso administrativo núm. 7/2015 , seguido por los trámites del proceso especial de protección de derechos fundamentales.
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si, es conforme con los principios de personalidad y culpabilidad comprendidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución , sancionar a una sociedad matriz en concepto de autora, de comportamientos colusorios constitutivos de infracciones de competencia amparadas en el artículo 61.1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , cuando dichas infracciones se materializan por una de sus filiales respecto de la que tienen un control del 100% o próximo a ese porcentaje (99,78%); o si, por el contrario, para respetar los principios mencionados, es necesario diferenciar los comportamientos realizados en concepto de autor de la infracción, de aquellos imputables a título de responsabilidad solidaria.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 61.1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución , así como otros preceptos concordantes que resulten de aplicación.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5326/2017.
La Sección de Admisión
Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de fecha 28 de julio de 2017, en el recurso contencioso administrativo núm. 7/2015 , seguido por los trámites del proceso especial de protección de derechos fundamentales.
Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si, es conforme con los principios de personalidad y culpabilidad comprendidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución , sancionar a una sociedad matriz en concepto de autora, de comportamientos colusorios constitutivos de infracciones de competencia amparadas en el artículo 61.1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , cuando dichas infracciones se materializan por una de sus filiales respecto de la que tienen un control del 100% o próximo a ese porcentaje (99,78%); o si, por el contrario, para respetar los principios mencionados, es necesario diferenciar los comportamientos realizados en concepto de autor de la infracción, de aquellos imputables a título de responsabilidad solidaria.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 61.1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución , así como otros preceptos concordantes que resulten de aplicación.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª Ines Huerta Garicano
