STSJ Cataluña , 5 de Febrero de 2018
| Ponente | JESUS MARIA BARRIENTOS PACHO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:549 |
| Número de Recurso | 46/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 46/2017
AP Barcelona (Sección 6ª). Procedimiento Abreviado núm. 54/2017
Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona. D.P. núm. 855/2016
S E N T E N C I A nº 13
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho (Ponente)
Magistrados:
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 46/2017, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6 ª) en su Procedimiento Abreviado núm. 54/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 855/2016, por un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito contra el acusado D. Rodrigo ; siendo parte apelante el acusado dicho, comparecido bajo la representación de la Procuradora Da. Cristina Borrás Mollar y dirigido por el Letrado D. José María Cenera Alastruey.
Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
La ponencia de la causa ha correspondido al presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 54/2017, con fecha 22 de septiembre de 2017, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- Convenientemente instalados en el cajero automático ubicado en el exterior de la sucursal del BANCO POPULAR de la Gran Vía de las Cortes Catalanas número 410 de Barcelona, fueron encontrados los días 9 y 10 de agosto de 2016 dos dispositivos electrónicos, concretamente:
-
) un dispositivo intervenido el día 9 de agosto de 2016 por agentes de la guardia urbana de Barcelona destinado a la captación de imágenes y en particular la captación de las maniobras de tecleo del número pin por parte de los usuarios de las tarjetas que incorporaba una tarjeta secure digital (sd) para la grabación de dichas imágenes, integrado entre otros por los siguientes componentes: un microprocesador, una micro cámara, un conector de carga, una ranura para tarjetas sd y tres baterías.
-
) un dispositivo intervenido el día 10 de agosto de 2016 por el técnico D. Agapito consistente en un lector/copiador de bandas magnéticas destinado a la lectura y almacenamiento de los datos correspondientes a las tres bandas magnéticas de las tarjetas de crédito y/o débito utilizadas por los usuarios del cajero, integrado entre otros por los siguientes componentes: un sensor, una pila, un microchip de memoria y un conector para descarga.
SEGUNDO.- Dichos dispositivos de funcionalidad diferente, pero aptos para el efectivo duplicado de tarjetas de crédito y/o débito fueron instalados para semejante propósito o fin por D. Rodrigo en día no determinado pero en todo caso con anterioridad al día 9 de agosto de 2016.
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) D. Rodrigo fue detenido por agentes de la guardia urbana de Barcelona el día 9 de agosto de 2016 cuando iba a proceder a la recuperación de los ya referidos dispositivos electrónicos previamente instalados, encontrándose en su poder los siguientes objetos: un espadín, una llave allen, unos alicates, 135 euros, dos tarketas simm, una broca, dos tarjetas visa, una tarjeta mastercard, una tarjeta del hotel Nikopolis y dos teléfonos móviles, uno marca lenovo y otro marca Apple".
Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía:
"Que CONDENAMOS a D. Rodrigo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito consumado de tenencia de útiles, instrumentos y aparatos destinados a falsificar tarjetas de crédito y/o débito previsto y penado en el artículo 400 del C Penal en relación con el artículo 399 bis 1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION así como al pago de las costas causadas".
SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Rodrigo , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones; siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde quedaron los autos para sentencia sin más trámite que la previa deliberación del tribunal.
TERCERO.- En deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
CUARTO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.
PRIMERO.- La defensa del acusado D. Rodrigo , condenado por la Audiencia como autor de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito, viene en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y demandar la libre absolución del acusado por el delito que se le atribuye, en primer lugar, por estimar que fue condenado con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que medió error en la valoración de las pruebas que llevaron a su condena; y, en segundo lugar, porque a su juicio se habría incurrido en infracción de precepto penal por aplicación indebida del artículo 400 en relación con el 399 bis.1 del Código penal , que sostiene que no se habría podido cometer por inidoneidad de los elementos cuya tenencia le es atribuida al acusado.
El Fiscal vino a oponerse a la pretensión absolutoria del acusado y a los motivos desde los que reclama aquel pronunciamiento, al considerar que por parte de la acusación se aportó al juicio prueba de cargo bastante para desactivar el derecho invocado a la presunción de inocencia, y después, por descartar la infracción legal alegada por la defensa, pues niega que se haya hecho prueba sobre la falta de aptitud o de la inidoneidad de los útiles recuperados en poder del acusado.
SEGUNDO.- Sobre la denuncia por " vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la atribución de error en la valoración de las pruebas ".
La denuncia del recurrente se centra en la consideración de que las pruebas tomadas por la Sala de instancia para atribuir al acusado la tenencia material de los dispositivos electrónicos que se descubrieron los días 9 y 10 de agosto de 2016 instalados en el cajero automático del Banco Popular radicado en la Gran Vía de las Cortes Catalanas, 410 de Barcelona, no son suficientes para desactivar el derecho a la presunción de inocencia que le ampara, dado que el propio acusado niega cualquier relación con la instalación de tales dispositivos y, siendo relevante, a juicio de la defensa, no se habría podido probar que el acusado fuese la persona que colocó los dos dispositivos en el cajero de referencia, o que el mismo hubiere estado en concierto con su instalador, ni tampoco que el acusado, en el momento en que fue detenido, tuviese intención de recuperar aquellos dispositivos. Sostiene, además, que no se ha hecho prueba de la aptitud de uno de los dispositivos intervenidos para el fin que se le atribuye, de facilitar la clonación de tarjetas de crédito.
Está legitimada la defensa del acusado a combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia y, obviamente, también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal en el acto plenario del juicio oral. También lo está, naturalmente, para atacar la aplicación del derecho realizada en la sentencia dictada por el tribunal de instancia. Por lo tanto y como ocurre en el caso de autos, cuando son desplegados en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se nos coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de esos elementos de incriminación para desactivar los efectos de la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.
Así se contempla en el nuevo modelo de apelación introducido en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, también contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, al contenerse en el artículo 846 ter.3 de la LECrim . una remisión explícita sobre las posibilidades, formalidades y motivaciones impugnativas, a las abiertas ya en la legalidad...
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