ATS, 18 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:3954A |
| Número de Recurso | 4181/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4181/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4181/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 18 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Santiago presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 5 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 786/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 411/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Alcoy.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de don Santiago , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en nombre y representación de doña Maribel , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 21 de febrero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de marzo de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en tres motivos (enunciados con las letras A , B y C): el primero, por infracción del art. 5.2 de la Ley 5/2011 de la Generatiltat Valenciana , y de los arts. 90.3 y 92 CC , que presumiría que lo más beneficioso para los hijos es la custodia compartida, puesto que en el supuesto examinado lo menores actualmente son ya mayores (14 y 16 años), lo que aconsejaría un contacto más intenso con sus padres, siendo innegable la capacidad de los padres para poder hacerse cargo de las custodia de los niños, tal y como determinarían los informes psicológicos, existiendo una gran implicación en ambos progenitores en el cuidado y educación de los hijos, un mismo sistema educativo con proximidad de los domicilios, y pudiendo aportar el recurrente, como arquitecto superior, ofrecer una gran influencia a los niños por su preparación tanto artística como técnica; el segundo, por infracción del art. 5.2 de la citada L5/2011 de la Generalitat Valenciana , art. 92.5 , 46 y 7 CC , y jurisprudencia que lo interpreta, por considerar que se habría fijado la custodia monoparental por el solo hecho de que los hijos supuestamente prefieren continuar con la monoparental, identificando voluntad con interés del menor, pues existirían varios informes psicológicos que deberían de haberse tenido en cuenta, y no las declaraciones de los niños carentes de libertad, especialmente cuando estuvieron toda la mañana "maniatados" con los familiares de la esposa que les habrían explicado lo que deberían de decir ante la autoridad jurisdiccional; y el tercero por no garantizar el derecho de igualdad entre los hermanos, con discriminación de unos y otros, con infracción del art. 92 CC y 14 CE .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Con carácter previo, debe indicarse que la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y cuya infracción ha sido alegada en el motivo de recurso, ha sido declarada inconstitucional, con su consiguiente nulidad, en virtud de STC 192/2016, de 16 de noviembre de 2016 , sin perjuicio de que los regímenes de guardia y custodia establecidos judicialmente en los casos que hubieran sido pertinentes, adoptados bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y en atención al superior beneficio de los menores, seguirán rigiéndose, tras la publicación de esta Sentencia, por el mismo régimen de guarda que hubiera sido en su momento ordenado judicialmente, sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la modificación de medidas a que se refiere el art. 775 LEC .
Sentado lo anterior, procede examinar en primer lugar el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto. Y, así, el recurso de casación formulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores» ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir: primero, que la exploración judicial de los menores fue suficientemente expresiva a la hora de rechazar un régimen de convivencia compartida, puesto que los dos menores (nacidos respectivamente en 2002 y 2004) manifestaron su deseo de seguir como hasta ahora, bajo la convivencia materna y no cambiar, admitiendo solo ampliar el régimen de visitas los fines de semana; y segundo, que el dictamen emitido por el perito judicial es concluyente a la hora de determinar como mas beneficioso para los menores el mantenimiento del régimen de custodia materno, vigente desde 2007 cuando se pactó por los interesados a consecuencia de su separación matrimonial y posterior divorcio.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Santiago contra la sentencia dictada con fecha de 5 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 786/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 411/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Alcoy.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
