SAP Cantabria 208/2018, 13 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE ARSUAGA CORTAZAR |
| ECLI | ES:APS:2018:189 |
| Número de Recurso | 21/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 208/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 000208/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a trece de abril de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 322/2017, Rollo de Sala núm. 21 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de Dª Ascension, contra Liberbank S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Liberbank S.A., representado por la Procuradora Sra. Dª Carmen Quirós Martínez y defendido por el Letrado Sr. D. Pablo Baquero Sánchez; y apelada la parte demandada, Dª Ascension, representada por la Procuradora Sra. Dª Mar Macias de Barrio y defendida por el Letrado Sr. D. Diego Sarabia Rodríguez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de octubre de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Macía de Barrio en nombre y representación de Ascension, asistida por el letrado Sr. Sarabía Rodríguez contra LIBERBANK S.A., debo declarar la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado entre las partes y concretamente el de fecha 3 DE SEPTIEMBRE DE 2008 por el que se adquirieron 40 participaciones preferentes de la serie DIC-01, y del canje efectuado de dichas participaciones de fecha 17 de Abril de 2013, y el posterior por acciones, con la obligación recíproca para ambas partes de restituirse lo entregado en virtud de dichos contratos, de modo que la parte actora entregará a la demandada las acciones que posea de LIBERBANK así como los dividendos producidos por las participaciones preferentes hasta la fecha de canje el día 17 de abril de 2013 y de las acciones hasta el reintegro, con los intereses brutos.
Por su parte la demandada reintegrará a la actora el precio de 24.000 euros abonados por la compra de 40 participaciones preferentes en fecha 3 de septiembre de 2008 así como el interés legal de dicha suma desde esa fecha, con expresa condena en costas a la demandada".
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
La demanda iniciadora de estas actuaciones interesó la declaración de nulidad de la orden de suscripción de 40 títulos de participaciones preferentes Capital Cantabria DC 01 de 3 de septiembre de 2008 por importe de
24.000 euros, así como del canje de 17 de abril de 2013 y el posterior por acciones, derivada del vicio en el consentimiento padecido por los compradores, con las consecuencias restitutorias que dejó interesadas.
La sentencia del juzgado de primera instancia nº 8 de Santander de 18 de octubre de 2017, en lo que ahora resulta relevante por los motivos del recurso presentado, declaró la nulidad del contrato celebrado entre los padres de la actora y la demandada de 3 de septiembre de 2008 por el que se adquirieron 40 participaciones preferentes de la serie DIC-01 y del canje de las mismas producido el 17 de abril de 2013 y el posterior por acciones, con obligación recíproca de restitución de acuerdo al art. 1.303 CC, que conllevaba: a) Para la actora, la obligación de entrega a la demandada de las acciones que posea de Liberbank, así como los dividendos producidos por las participaciones preferentes hasta la fecha del canje del día 17 de abril de 2013 y por las acciones entregadas a cambio hasta el reintegro, con los intereses brutos; b) Para la demandada, la obligación de reintegro del precio de 40.000 euros abonados por la compra de las participaciones preferentes el 3 de septiembre de 2008, con el interés legal de dicha suma desde entonces. Se impusieron las costas procesales a la parte demandada.
La razón de la juez de instancia se funda, esencialmente, en la inexistencia de información suficiente en la contratación de las participaciones preferentes sobre su características y riesgos, con lo que incurrió en un evidente error en el consentimiento ( art. 1261 y 1265 CC ) que vició el contrato con propagación a la operación de canje impuesta por el FROB. Además, consideró que no existe confirmación del contrato ni renuncia eficaz a la acción interpuesta por la suscripción del plan de fidelización y de su liquidación.
La parte demandada, Liberbank, interpone recurso de apelación en la que denuncia la incorrecta valoración de la prueba y las consecuencias jurídicas alcanzadas por la juez de instancia para declarar la nulidad al no considerar que la suscripción del plan de fidelización y de su liquidación concreta el 2 de julio de 2015 no supiera una renuncia al ejercicio de la acción entablada y por ello incurriera en la doctrina de los actos propios y en la sanación o convalidación del contrato originario de adquisición de participaciones preferentes y de la posterior operación de canje.
La parte actora interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
Valoración de la prueba.
El recurso se centra exclusivamente en valorar si el contrato de adquisición de participaciones preferentes y su conversión posterior en acciones y obligaciones convertibles por efecto del canje impuesto de forma forzosa por el FROB -conversión necesaria de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada lleva a efecto en el mes de abril de 2013-, aunque pudiera adolecer inicialmente de un vicio de nulidad por error en el consentimiento, fue posteriormente confirmado por la adhesión de la actora al plan de fidelización y su posterior liquidación -con renuncia expresa al ejercicio de la acción aquí entablada-. A tal fin, parece oportuno detenerse en los siguientes elementos de hecho que resultan de la prueba practicada:
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- No cuestionada la existencia de la conversión necesaria de instrumentos híbridos de capital y...
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