SAP Lleida 119/2018, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | ALBERTO GUILAÑA FOIX |
| ECLI | ES:APL:2018:117 |
| Número de Recurso | 781/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 119/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120158013458
Recurso de apelación 781/2016 -A
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 420/2015
Parte recurrente/Solicitante: PAPELERA DEL PRINCIPADO,S.A.
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: ALBERT JANÉ CRESPO
Parte recurrida: CEPSA GAS COMERCIALIZADORA,S.A.
Procurador/a: Carmen Gracia Larrosa
Abogado/a: Veronica Yarritu Sanchez
SENTENCIA Nº 119/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados :
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 14 de marzo de 2018
En fecha 17 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 420/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de PAPELERA DEL PRINCIPADO,S.A.
contra la Sentencia de fecha 14/09/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Gracia Larrosa, en nombre y representación de CEPSA GAS COMERCIALIZADORA,S.A..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador S.' Gracia en representación de Cepsa Gas Comercializadora, S.A. frente a Papelera del Principado, S.A. y CONDENO a Papelera del Principado, S.A. a abonar a Cepsa Gas Comercializadora, S.A. la cantidad de 281.433,42 €, devengando esta cantidad el interés previsto en el art. 7.2 de la Ley 3/04 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, conforme a los plazos previstos en el art. 4 de la ley.
Todo ello con expresa condena a Papelera del Principado, SA. al pago de las costas causadas en esta instancia.
ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Toll en representación de Papelera del Principado, S.A. frente a Cepsa Gas Comercializadora, S.A. en el sentido de reconocer el error en la facturación del término fijo en el ario 2009, sin que proceda el pago de cantidad alguna.
No se realiza expreas condena al pago de las costas causadas en esta instancia, debiendo cada parte abonará las causadas por la reconvención a su instancia. [...]"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .
La parte demandada reconviniente recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando, en primer lugar, una infracción procesal que se habría producido al haber admitido en primera instancia la prueba pericial de la parte actora, ya que a entender de esa parte, su admisión es extemporánea y le causa indefensión. Ya en el fondo del asunto se alega error en la valoración de la prueba, en especial de la prueba pericial al no tenerse en cuenta los informes de la CNMC y la documentación acompañada a las actuaciones. Asimismo se alega que es erróneo el cálculo que se efectúa por concepto de término fijo y termino variable en la factura, no procediendo la compensación que se realiza ya que no fue un hecho controvertido la facturación de los años posteriores al reclamado. Finalmente también se muestra desacuerdo con la aplicación de la ley de morosidad al sostenerse la condición de consumidor. Todo ello ha de llevar a la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención.
La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia al entender que no existe indefensión alguna pues esa pericial fue correctamente admitida y la propia demandada hace uso de ella en su argumentación del recurso. Que no hay error de valoración de la prueba pericial y que el juez ha valorado la misma conforme a la sana crítica; que tampoco hay error en los términos fijo y variable de las facturas y que la compensación es propia en supuestos en que hay consumos estimados y reales. Finalmente sostiene que la demandada no es consumidora a los efectos de la legislación tuitiva de consumidores sino que lo es como usuaria del servicio de gas y en contraposición al comercializador o suministrador.
Así planteados los diferentes extremos del recurso en esta segunda instancia, el primero de los motivos de recurso se refiere a la denuncia de una infracción procesal relativa a la admisión de una prueba pericial que, dice la apelante, que le ha causado indefensión. Pues bien, la regla general es que las partes han de aportar los dictámenes de los que quieran servirse, elaborados por peritos de su elección con sus escritos de demanda o contestación. No obstante, en el juicio ordinario, el artículo 426.1 LEC permite a las partes efectuar en la audiencia previa alegaciones complementarias en relación con las realizadas por la parte contraria en su escrito de alegaciones. El precepto es aplicable fundamentalmente al demandante, a quien las alegaciones complementarias ofrecen una oportunidad procesal para rebatir los hechos impeditivos, extintivos o que pudieran enervar la eficacia de los alegados en la demanda que hubiera opuesto el demandado en su contestación. Cuando estas alegaciones complementarias exijan para su prueba la aportación de conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos, los artículos 265.3, 338.2 y 426.5 LEC permiten al demandante aportar prueba pericial dirigida a sustentarlas, en este sentido la STS 11.1.2013 y la SAP de A Coruña (5ª) 18.7.2013 .
Ahora bien, la posibilidad de aportar dictámenes periciales al amparo del artículo 338 LEC está sujeta a importantes limitaciones. Así, el precepto no permite suplir la eventual deficiencia de prueba en que hubiera
incurrido la parte ( STS 11.1.2013 ). Tampoco ampara la aportación de un contra informe, en el que la parte pretenda criticar el informe presentado por la contraria o valorar los hechos que ya constaban en la demanda de modo distinto, STS...
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