SAP Zamora 64/2018, 12 de Marzo de 2018
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2018:40 |
| Número de Recurso | 252/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 64/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 252/17 Nº Procd. Civil : 360/16 Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1 Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 64
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 12 de marzo de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio Ordinario nº 360/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 252/17; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª Carla y D. Eloy, representados por el/la Procuradora Dª. Mª ANGELES VASALLO SÁNCHEZ, y dirigidos por el/la Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, y de otra como apelado BANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigido por el/la Letrado D. JAVIER GARCÍA SANZ, sobre anulabilidad, resolución contractual e indemnización por daños y perjuicios o aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto respecto de contrato bancario . Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 360/16, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Vasallo Sánchez, en nombre y representación de D. Eloy y Dª. Carla contra la mercantil Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme, a quien absuelvo de todas las pretensiones contra ella ejercitadas en el presente procedimiento. Con expresa condena en costas para la parte actora."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la
formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de marzo de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.
Los actores, ejercitan frente a la entidad bancaria demandada, Banco Santander, la acción de nulidad radical por error obstativo y violación de normas imperativas y, subsidiariamente, la acción deanulabilidad por vicio de consentimiento debido a error esencial y excusable; subsidiariamente la acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información; subsidiariamente la acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por dolo in contrahendo por negligencia; subsidiariamente la acción de resarcimiento por enriquecimiento injusto de la demandada, del contrato formalizado para la Orden de Suscripción un total de 100.000 € de 20 títulos de Valores Santander, así como la Suscripción por Canje en 7.716 Acciones del Banco Santander S. A., condenando a la demandada a la restitución de la cantidad invertida indicada, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones de Banco Santander, minorada en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, con la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de las 7.716 Acciones Banco Santander, aplicando los intereses legales del importe invertido desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, cuya liquidación se realizará en ejecución de sentencia.
Alega que los actores con estudios básicos y nulos conocimientos en materia de inversión, de 70 y 71 años de edad, por consejo y asesoramiento de don Luis Pedro, formalizaron vía telefónica en fecha 17 de septiembre de 2.007 y fecha valor 4 de octubre de 2.007 la orden de suscripción de 20 títulos Valores Santander por el importe nominal de cien mil euros.
Que el Banco Santander para obtener financiación para hacerse con la totalidad de las acciones del banco holandés ABN AMOR mediante una OPA conjunta con los bancos ROYAL BANK OF SCOTLAND Y FORTOS, emitió valores por importe de 7.000 millones divididos en 1.400.000 valores de 5.000 € cada uno.
Si antes del 27 de julio de 2.008 no prosperaba la OPA, los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2.008 con el pago de un cupón del 7,3% nominal, 7,50 TAE. Si la OPA llegaba al término, los valores se canjearían voluntariamente los días 4 de octubre de 2.008 a 2.011 y obligatoriamente el 4 de octubre de 2.012, por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias del Banco, todo ello con una remuneración consistente en un tipo de interés Euribor + 2,75 %, pero sin reembolso del nominal efectivo, valorándose la acción del Banco Santander al 116 % del valor de cotización al momento de emitirse. El canje voluntario también podía decidirlo el Emisor cuando optase por no pagar la remuneración y abrir periodo de canje voluntario.
Cada valor será canjeado por una Obligación Necesariamente Convertible (ONC) por su valor nominal, mientras que las acciones se valorarían al 116 % de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anterior a la fecha en que el Consejo de Administración ejecute el acuerdo de emisión de la ONC.
Puesto que la conversión de las ONC en acciones se realizaría con una valoración al 116% de la media aritmética de la cotización ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha indicada ello significaba que para que el inversor recuperase el nominal inicial invertido al convertirlo en acciones la acción debería haberse revalorizado un 16 % como mínimo de su valor anterior a la ejecución de la emisión, sobre lo cual no hubo información a la inversora. Tampoco hubo información sobre el valor razonable de la acción establecido en 7,12 €.
Hubo una pérdida importante de la inversión inicial de la causante de la demandante tras la conversión de las ONC en acciones del banco Santander, pues la conversión obligatoria se hizo a 12,94 € por acción, es decir 385,8024 € por cada valor Santander, cuando a fecha 4 de octubre de 2.012 la acción del Santander cerró a 5,8667 €.
Los actores no tenían conocimientos en materia financiera y de banca.
Suscribieron el producto debido a la confianza depositada en el empleado del banco citado.
La orden de suscripción de los valores es un contrato de adhesión, por lo que son nulas las declaraciones sobre las que el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que, para la realización de esta operación, el banco no tiene obligación de evaluar la conveniencia o adecuación de la misma a su perfil de cliente, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre este producto a que se refiere, el cliente declara que la presente operación se formaliza a su solicitud y por propia iniciativa y el cliente declara que ha sido informado por el Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado, su propio análisis, decide formalizarla.
Las actoras no tenían conocimientos sobre la complejidad y riesgos del producto, pues no aparecían en la orden de suscrición del producto, y nunca se le entregó el folleto informativo ni le explicaron las características del producto para poderlo analizar con tiempo. En la orden no se recogen la descripción del producto, su rentabilidad, los riesgos, y que al finalizar el plazo de validez no se le devolverá el nominal, sino que se la darán acciones del Banco Santander, cuando entre ambas operaciones existe otra de la conversión en ONC.
El producto es complejo y las inversoras son minoristas, por lo que sí que existía obligación del banco de adquirir información sobre los conocimientos y experiencia inversora de las actoras, sin que le hubieran realizado ninguno de los test de conveniencia e idoneidad.
Según el folleto informativo sobre la emisión de los valores no entregados a la actora ni a su causante y tampoco explicados verbalmente, los riesgos inherentes a los
valores son la no percepción de remuneración, remuneración variable, amortización anticipada, canje por acciones, carácter subordinado, posibilidad de descensos en la cotización de las acciones, ausencia de suscripción preferente, singularidad de los Valores, liquidación o concurso del Emisor en que no tendrán garantizado el rembolso del valor nominal si es anterior a la adquisición de ABN.
No se advirtió a las actoras que los valores tenían una liquidez muy reducida, pues se negocian en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la bolsa de Madrid.
Se comercializó el producto poniendo de relieve únicamente la rentabilidad sin resaltar los riesgos.
Hubo labor de asesoramiento, pues la iniciativa para que las inversoras suscribieran los Valores Santander la tomó la entidad bancaria.
Por todo lo cual hubo error en la prestación del consentimiento, pues las actoras, sin conocimiento ni experiencia...
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