SAP Madrid 84/2018, 9 de Marzo de 2018
| Ponente | RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA |
| ECLI | ES:APM:2018:1916 |
| Número de Recurso | 781/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 84/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0155814
Recurso de Apelación 781/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 935/2016
APELANTE: AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA) MUTUA DE SEGUROS A PRIMERA FIJA
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
APELADO: D./Dña. Clemencia
PROCURADOR D./Dña. JESUS GORROCHATEGUI ERAUSQUIN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 935/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA) MUTUA DE SEGUROS A PRIMERA FIJA apelante - demandada, representada por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ contra Dña. Clemencia apelada - demandante, representada por el Procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUSQUIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia nº 230/17, dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia nº 230/17 de fecha 17/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de interpuesta por el Procurador D Jeús Gorrochategui Erauzquin, frente a la entidad aseguradora AMA Agrupación Mutual, representada por la Procuradora D Antonio Ramón Rueda López, debo condenarla a que abone a la actora la suma de 33.370, 02 euros, mas los intereses del artículo 20 LCS, desde el 19 de septiembre de 2016. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 935/16, por la que se estimándose parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Clemencia, se condenó a Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora Mutua de Seguros a Prima Fija, a que le abonase 33.370,02 € más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha de presentación de la demanda, que era la cantidad en la que se valoraron los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la negligencia o la mala praxis profesional que le imputaba a su asegurada, la Dra. Pura, con motivo de la mastopexia periareolar y mamoplastia de aumento de pecho que le realizó, formula recurso de apelación la aseguradora demandada.
La actora había reclamado en su demanda la cantidad de 50.000 €, que resultaba de la suma de los siguientes conceptos: a) 7.000 €, que era el importe de la intervención que calificaba de fracasada; b) 15.000 €, por secuelas estéticas moderadas; c) 16.000 €, por el coste de las intervenciones a las que tendría que someterse para su recuperación; y d) 12.000 €, por el sufrimiento físico, moral y psicológico inherente a la necesidad de someterse a una nueva operación. En el acto de la audiencia previa dejó reducido el coste de esta futura intervención a 9.960 €, con lo que su reclamación quedó reducida a la cantidad total de 43.960 €.
La Juzgadora de instancia declaró probado, conforme al informe pericial aportado por la actora con su demanda, que la operación a la que se sometió la actora se realizó con una técnica no adecuada. Llegó a tal conclusión porque se le informó que se le iba a realizar una mastopexia en T invertida, y finalmente se le practicó una técnica quirúrgica diferente; y porque la Dr. Pura ofreció a la paciente un nuevo tratamiento consistente en revisión de cicatrices en mamas y recolocación de implantes sin coste alguno, y lo que suponía asumir que el resultado de la operación no fue el esperado. Igualmente declaró que la presencia de cicatrices y la ptosis recurrente que padeció tras la intervención, no podían ser consideradas como complicaciones derivadas del envejecimiento, y que las explicaciones al respecto dadas por el perito de la demandada supondrían que la paciente tenía que someterse a una nueva operación de mastopexia prácticamente cada año, y lo que no consideraba normal. En definitiva, parece atribuir la responsabilidad de la demandada a un deficiente consentimiento informado.
En Sentencia sólo se le reconoció una indemnización de 33.370,02 €: a) 6.370,02 €, por el coste de la operación fracasada; b) 15.000 € por secuelas; y c) 12.000 € por daño moral. No se le indemnizó en el importe de la nueva operación a la que tendría que someterse, una vez devuelto el importe de la operación a la que se sometió, al considerarse que ello supondría duplicar la indemnización.
La demandada adujo la infracción de los arts. 24, 2 y 14 de la CE y de los arts. 216 y 282 de la LEC generadora de indefensión, y, en definitiva, error en la valoración de la prueba al determinar la existencia de negligencia profesional en la actuación de su asegurada, así como la infracción del art. 20 de la LCS en materia de intereses.
Sobre la infracción de los arts. 24, 2 y 14 de la CE y de los arts. 216 y 282 de la LEC generadora de indefensión.
En este punto el recurso debe ser desestimado. Y ello, no sólo por no compartirse su punto de vista sobre la manera en que la Juzgadora de instancia dirigió el acto de Juicio, sino porque además no sacó consecuencia alguna de la posible infracción de los preceptos que dijo haber sido infringidos por la misma, y por lo que las alegaciones realizadas resultan absolutamente irrelevantes. En ningún momento se aprecia falta de ecuanimidad a la hora de admitir o denegar las preguntas a la testigo y peritos intervinientes, tratando en este
punto por igual a ambas partes. En cualquier caso, y si entendía que no se le permitió realizar determinadas preguntas, no se entiende cómo no interesó su repetición ante esta segunda instancia, y lo que omitió. También denuncia que no se resolviera sobre su solicitud de que se requiriera a la actora para que se sometiese a un examen médico por parte del perito que designó, o a las contenidas en el tercer otrosí de su escrito de contestación de la demanda; y tampoco se entiende que no lo recurriera, o que no hubiese reiterado sus propuestas ante esta segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el art. 460 de la LEC .
Sobre la técnica quirúrgica utilizada.
No se comparten las conclusiones que al respecto llegó la Juzgadora de instancia. Se basó en el informe pericial aportado por la actora con su demanda, y que fue emitido por el Dr. Evelio, quien indicó que el planteamiento quirúrgico realizado fue incorrecto, ya que tendría que haberse practicado una mastoplexia en T invertida o en L de Jejour, en lugar de una mastopedia pariareolar. Y ello, porque opinaba que poder elevar la mama hasta los 19 cm - en definitiva, unos 6 o 7, como aclaró en el acto de Juicio, - esta última técnica utilizada no era la adecuada.
La cuestión es que no ha quedado suficientemente acreditado el punto de inicio del que parte; es decir, que las mamas tuvieran que ser elevadas hasta los 19 cm., y que, además, así lo hubiere solicitado o aceptado la actora tras la información u ofrecimiento hecho por la doctora que la intervino. Él mismo vino a reconocer en su informe pericial que la distancia existente entre el surco supraesternal y los pezones de la actora era de 25 cm. Si como decía, lo normal era que hubiese de 19 a 21 cm., se ignora, porque no lo explicó, en qué se basaba para afirmar que en este supuesto habría que haberse llegado hasta los 19 cm., cuando consideraba que 21 cm. era igualmente una distancia adecuada o que estaba dentro de los límites normales. En cualquier caso, la elevación nunca habría sido de 7 cm, como llegó a decir; a lo más, de 6.
Por su parte, el Dr. Jesús, propuesto por la demandada, informó que la técnica utilizada era la correcta.
Pues bien, no existe ningún dato en autos para poder dar prevalencia a un parecer técnico sobre otro, por lo que en definitiva no puede darse por probado que la técnica empleada por la Dra. Pura fuese inadecuada. La carga de la prueba de tal extremo la tiene evidentemente la actora ( art. 217 de la LEC ).
Justificó la Juzgadora de instancia que en este punto adoptara el criterio expresado en el informe pericial de la actora frente al de la demandada, en el hecho de que a pesar de que se le informase de que se le iba a realizar una mastopexia en T invertida, finalmente se le practicó una técnica quirúrgica diferente; y porque la Dra. Pura ofreció a la paciente un nuevo tratamiento consistente en revisión de cicatrices en mamas y recolocación de implantes sin coste alguno, y lo que suponía asumir que el resultado de la operación no fue el esperado.
Con respecto a lo primero, baste indicar que el que se practicara una técnica quirúrgica...
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