SAN, 9 de Marzo de 2018
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1195 |
| Número de Recurso | 457/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000457 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04490/2016
Demandante: AUTOPISTA MADRID SUR, CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A.
Procurador: SR. BUFALÁ BALMASEDA
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 457/16, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Bufalá Balmaseda en nombre y representación de AUTOPISTA MADRID SUR, CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A., frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 24 de mayo de 2016, con una cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO .
Po r el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó admitir a trámite el recurso, tramitarlo por las normas del procedimiento ordinario y reclamar el expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se condene a la Administración a lo siguiente:
1.- Con carácter principal:
(i) A la apertura de la cuenta de compensación correspondiente a 2016 y, posteriormente, a abonar a mi representada el importe correspondiente a dicho ejercicio que asciendea 10.587.154 Euros (sin IVA), más los intereses de demora (interés legal del dinero más 1,5 puntos), a contar desde el 31 de diciembre de 2016 y hasta su efectivo pago.
(ii) A aprobar y, posteriormente, otorgar un préstamo participativo por importe de 34.759.565 Euros, de las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b) de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.
2.- Subsidiariamente, que se condene a la Administración demandada a la apertura, tramitación y resolución del procedimiento oportuno, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación y del préstamo participativo, y una vez fijado el importe, se le condene a que utilice los instrumentos pertinentes para disponer de la consignación presupuestaria correspondiente que permita hacer efectivamente operativa la cuenta de compensación y préstamo participativo del ejercicio 2016.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.
La s partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Po r Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de febrero de 2018 en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministro de Fomento el dia 24 de mayo de 2016.
La resolución tiene la siguiente parte dispositiva:
"En relación con la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, y su posterior modificación por la Disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, no procede consignación de ninguna cantidad en la mencionada cuenta de compensación ni tampoco otorgamiento de ningún préstamo participativo a autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A. correspondientes al ejercicio 2016, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos "
Son antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso, los siguientes:
1-. El Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre (en adelante, el "RD 3540/2000"), adjudicó a la agrupación constituida por «Cintra, Concesiones de Infraestructuras de Transporte, S.A.», «Europistas, Concesionaria Española, S.A.», «Empresa Nacional de Autopistas, S.A.», «Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha y Monte de Piedad» y «Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera» la " concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo: M-50-Ocaña, la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la Carretera Nacional IV hasta la Carretera Nacional II; del eje sureste, tramo M-40-M-50 y de la prolongación de la conexión de la Carretera Nacional II con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo: M-409-N-IV " atendiendo a los términos contenidos en la "solución base mejorada 2 (BM 2)" de su oferta. Las adjudicatarias constituyeron la mercantil AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A.
2-. El dia 18 de enero de 2011, la Sociedad Concesionaria solicitó a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje la apertura de la cuenta de compensación regulada por la D.A. 8 de la ley 43/2010, modificada por la ley 17/2012 D.F. 21 .
La Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, autorizó el dia 14 de marzo de 2011 a la ahora recurrente la apertura de la cuenta de compensación establecida en la referida DA 8ª de la Ley 43/2010 .
3-. El dia 22 de junio de 2011, el Ministro de Fomento dictó Resolución por la que se aprobaba el importe a consignar en la cuenta de compensación en el año 2011. Se reconocía que el importe susceptible de consignación alcanzaría 14.064.635 Euros, si bien teniendo en cuenta el límite de disponibilidad presupuestaria, el importe a consignar ascendería a 14.000.669 Euros.
4-. La concesionaria ha sido declarada en concurso de acreedores mediante auto de 4 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil num. 4 de Madrid .
Lo s motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: la Sociedad Concesionaria no desconoce el contenido de las sentencias dictadas por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo con ocasión de los recursos de casación interpuestos por distintas sociedades concesionarias (así como por la Administración del Estado), en el seno de los procedimientos iniciados contra las resoluciones desestimatorias de las solicitudes de abono del importe consignado en la cuenta de compensación y otorgamiento de préstamos participativos correspondientes a ejercicios anteriores. Ahora bien, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, es perfectamente posible que se produzca un cambio de criterio jurisprudencial, siempre que se justifique, toda vez que una solución distinta conduciría a una inadmisible petrificación de los criterios.
Y si la Sala no apreciase que debe oponerse al criterio jurisprudencial, deben plantearse las siguientes cuestiones de inconstitucionalidad:
"En primer lugar, en relación con el párrafo cuarto del subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010, toda vez que, una vez constatado y reconocido ex lege el desequilibrio económico financiero experimentado por las sociedades concesionarias (como aquí sucede), no puede admitirse que la expresión "Dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos" permita el desconocimiento de derechos previamente reconocidos con la excusa de no existir dotación presupuestaria, por cuanto ello supondría una evidente vulneración de la Constitución por la citada norma, en particular, de los artículos 9.3, 31, 33 y 10 de la Norma Fundamental, en el sentido en que se expondrá en el Fundamento de Derecho Tercero del presente escrito.
Subsidiariamente, en el caso de que por esta Sala no se estimara procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad en los términos y con el alcance señalados en el Fundamento de Derecho Tercero, se solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (en adelante, la "LPGE de 2016"), toda vez que la falta de la más mínima consignación presupuestaria en dicha norma estaría conculcando lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución, por cuanto se produciría un claro efecto confiscatorio.".
Considera que las mismas alegaciones son aplicables en relación con el préstamo participativo.
Por otra parte, recuerda que hubo voto particular de tres magistrados en las sentencias del Tribunal Supremo.
Por su parte el Abogado del Estado alega que la resolución recurrida es conforme a derecho. Desestima la solicitud de la parte actora de abono de la cuenta de compensación para el año 2016 al no existir en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 ninguna partida para atender la misma y no...
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