STSJ Aragón 126/2018, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | JOSE ENRIQUE MORA MATEO |
| ECLI | ES:TSJAR:2018:218 |
| Número de Recurso | 83/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 126/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100085
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000083 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2017
Sobre: MATERNIDAD
RECURRENTE/S D/ña I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Federico
ABOGADO/A: DIEGO CALVO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 83/2018
Sentencia número 126/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 83 de 2018 (Autos núm. 511/2017), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha veintidós de noviembre del dos mil diecisiete ; siendo demandante D. Federico, sobre prestación por maternidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Federico, contra el INSS, sobre prestación por maternidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha veintidós de noviembre del dos mil diecisiete, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda dirigida por D. Federico contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro su derecho a percibir una prestación de maternidad según una base reguladora de 17,79 euros (deduciendo de su cuantía el importe percibido en concepto de subsidio por paternidad), siendo la fecha del hecho causante de 26-07-2016 y de efectos económicos el 21-09-2016, y por el tiempo que quedase por cumplir de las 18 semanas contadas desde el 26-07- 2016".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- D. Federico, con número de afiliación NUM000, perteneciente al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, solicitó al INSS con fecha 22-12-2016 el reconocimiento de la prestación de maternidad a tiempo parcial, por el nacimiento de sus hijos que tuvieron lugar en México el NUM001 -2016, mediante un procedimiento de gestación subrogada.
El actor solicitó con fecha 5-10-16 la prestación por paternidad por el nacimiento de sus hijos con disfrute a tiempo parcial, que fue reconocida por el INSS en fecha 6-10-16 con efectos desde 1-09-16 y por un importe total de 533,70 euros por el periodo de 1-09-2016 a 30-09-2016.
Los menores Alexis y María Antonieta nacieron el NUM001 de 2016 en la ciudad de Villahermosa, Tabasco (México), constando como padre el actor y como madre Dª Enriqueta, siendo inscritos en el Registro Civil Consular de México en fecha 24-08-2016.
En el libro de familia consta la filiación de la madre biológica.
La madre biológica otorgó con fecha 12-09-2016, un poder especial conferido ante el Cónsul general de España en México, en funciones notariales, para que el padre, en nombre y representación de la poderdante, ejercite y haga uso de las siguientes facultades: viajar libremente a cualquier lugar con los hijos de ambos; y poder tan amplio y bastante como en derecho se admita, para que pueda ejercitar todas las facultades que a la poderdante corresponden como madre, sin ningún tipo de limitación, y así mismo para que la represente ante cualquier tipo de Institución y/o Organismo público o privado, por ejemplo los relativos a educación, sanidad y cualquier otro, incluida la solicitud de pasaporte español a favor de los menores en el momento que resulte procedente, y para la solicitud y disfrute en su caso por parte del apoderado de cualquier prestación o beneficio derivado de la maternidad que pudiera corresponder de acuerdo con la ley española, a los que la poderdante renuncia expresamente a favor del apoderado.
Por resolución del INSS de 16-03-17 se deniega al actor el derecho a la prestación económica de maternidad, por no haber acreditado el cese de la actividad al ser trabajador autónomo (societario), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2.4 del RD 295/2009 de 6 de marzo y por considerar que, al haberse determinado la filiación de los menores en España a favor de la gestante, ésta debe otorgar una renuncia a la patria potestad en documento público.
Disconforme el actor, interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 21-04-17, añadiendo que existía incompatibilidad entre las prestaciones de maternidad y paternidad al amparo del art.
23.3 del RDMA; y la caducidad de parte de la prestación por solicitarse esta transcurridos más de tres meses desde la fecha del hecho causante.
Con fecha 19-05-2017, el actor presentó demanda en este Juzgado en solicitud del reconocimiento de prestación de maternidad, que dio lugar a la incoación de los autos nº 398/2017, y que tras su incomparecencia a la vista señalada para el día 10-07-2017, se acordó por Decreto de fecha 10-07-17 el desistimiento del actor de su demanda, así como el archivo de los autos.
Con fecha 14-07-2017 presentó nueva demanda que dio lugar al presente procedimiento.
El actor, su pareja D. Martin, y sus hijos tiene su residencia habitual en Barbastro.
Por Auto de fecha 19-12-2016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Barbastro, se acordó constituir la adopción por D. Martin respecto de los menores María Antonieta y Alexis, ostentado los adoptados, en lo sucesivo como primer y segundo apellidos Federico y Martin, respectivamente. En dicho Auto se admitió como válido consentimiento a la adopción de la madre biológica, el Acta de Manifestaciones otorgada por la madre biológica, Sra. Enriqueta, ante el Consulado General de España en Ciudad de México el 12-09-16, en el cual la Sra. Enriqueta aceptaba y asentía a la adopción de los menores por parte de la pareja del actor, hallándose conforme el Ministerio Fiscal.
El 1-07-2016, el actor incorporó a su empresa a una persona, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado y a tiempo completo, para realizar funciones de "Jefe trafico", con el fin de que completara la actividad del actor en el período de descanso de su jornada habitual a partir del nacimiento de sus hijos.
La base reguladora de la prestación interesada asciende a 17,79 euros (deduciendo de su cuantía el importe percibido en concepto de subsidio por paternidad), siendo la fecha del hecho causante de 26-07-2016 y de efectos económicos el 21-09-2016, y por el tiempo que quedase por cumplir de las 18 semanas contadas desde el 26-07-2016".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
El recurso de la Gestora demandada impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se desestime la acción ejercitada sobre derecho a prestación por maternidad, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), de un Motivo en el que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 177 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antes art. 133 bis de la LGSS, TR de 1994) : "Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los aps. 4, 5 y 6 del art. 48 ET, y en el art. 49. a ) y b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ".
Entiende la Gestora, en el único fundamento de su recurso, que la madre biológica gestante no ha hecho renuncia válida del derecho que pudiera corresponderle a la prestación de maternidad ahora litigiosa.
Sin embargo, en el Hecho Cuarto de la sentencia, se declara probado que la madre gestante otorgó escritura de poder ante el Cónsul español en Méjico, el 12-9-2016, para que el padre biológico, ahora demandante, entre otras facultades, pudiera solicitar y disfrutar "cualquier prestación o beneficio derivado de la maternidad que pudiera corresponder de acuerdo con la Ley española, a los que la poderdante renuncia expresamente a favor del apoderado".
Existe, pues, acreditada renuncia expresa de la madre gestante a prestaciones como la de maternidad aquí solicitada, en favor del padre biológico, ahora demandante.
Respecto a la validez y eficacia de dicha renuncia y la consiguiente adquisición del derecho discutido por el padre biológico, existe jurisprudencia reiterada en favor de la eficacia de la misma y, en suma, de la pretensión, por lo que esta Sala se atiene a dicha doctrina legal, que lleva en este caso a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, según los fundamentos que se contienen en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre los que destacamos los siguientes, por responder a situaciones de hecho muy próximas a la litigiosa:
A. STS de 30 de noviembre de 2017, rcud. 4105/15 (en el...
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