STSJ Galicia 100/2018, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:841 |
| Número de Recurso | 367/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 100/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00100/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 367/2017
Apelante: D. Maximino
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación 367/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Maximino, representado por la procuradora Dª. María Cristina Meilán Ramos y dirigido por la letrada Dª. María del Pilar Barreiro Trelles, contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 141/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Pontevedra, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO el Recurso Contencioso- Administrativo, tramitado como Procedimiento Abreviado Nº 141/2.016, interpuesto por la representación procesal de D. Maximino, contra LA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA de fecha 11 de Marzo de 2.016 por la que se acuerda LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL de D. Maximino POR UN PERIODO DE 5 AÑOS, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto de apelación.- El ciudadano cubano don Maximino impugnó la resolución de 11 de marzo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cinco años en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.
El motivo de la expulsión se fundó en que el actor había sido condenado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de 11 de junio de 2013, a la pena de prisión de cuatro años por la comisión de un delito de agresión sexual.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra desestimó el recurso contenciosoadministrativo.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.
Alegaciones del demandante en que funda su recurso de apelación.- El recurrente alega, en primer lugar, que no cabe la imposición de la expulsión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.5.b de la LO 4/2000, al ser residente de larga duración, y concurrir una serie de circunstancias que, debidamente ponderadas, conducen a la improcedencia de aquélla.
En ese sentido, considera que un minucioso análisis de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada permite constatar una clara contradicción entre lo literalmente recogido en la misma al respecto de las pruebas practicadas y las conclusiones a que llega la juzgadora.
En segundo lugar, alega el apelante que las circunstancias previstas en aquel artículo 57.5.b de la LO 4/2000 concurren en el recurrente en un nivel más que suficiente como para que resulte acreditado su arraigo en España, tanto familiar, como laboral y social.
En ese sentido, las declaraciones testificales de la pareja y de la hermana del recurrente, doña Josefina y doña Marí Jose, que entiende que son quienes más pueden aportar, acreditan aquel arraigo, la primera porque manifiesta que su hija lo es también biológica del actor, y así consta en el Libro de Familia, que es pareja del recurrente desde hace 20 años y que la unión consta inscrita en el registro de parejas de hecho, mientras que la segunda ha declarado que ya no tienen familia en Cuba porque toda está en España, así como las circunstancias del artículo 57.5.b de la LO 4/2000 .
El apelante alega seguidamente que existe numerosísima prueba documental de la que resulta el arraigo en España del recurrente.
Así, la resolución de 13 de enero de 2017 de la Xunta de Galicia, por la que se acuerda la inscripción en el registro de parejas de hecho del recurrente y de doña Josefina . Y en la copia del libro de familia aportado consta Florinda como hija del recurrente.
Argumenta el apelante que estas dos circunstancias no concurrían cuando la Administración dictó la resolución recurrida y evidencian una situación que, en su caso, podrá ser tenida en cuenta por la Administración si el recurrente solicitase, si a su derecho conviniere, alguna de las autorizaciones y/o permisos previstos legalmente. En ese sentido, aporta copia del registro de entrada de la solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada por el demandante el 28 de agosto de 2017.
A todo lo anterior añade que, tal como consta en la liquidación de condena, el actor ya ha cumplido la totalidad de la pena de cuatro años de prisión que justificó la orden de expulsión que nos ocupa, cuyo cumplimiento ininterrumpido considera pena más que suficiente para el señor Maximino, argumentando asimismo que, según la información por los funcionarios del Centro Penitenciario de A Lama, aquél presenta buena conducta y no es una persona conflictiva y suele hacer lo que los funcionarios le dicen.
Aduce asimismo el apelante que los hechos por los que ha sido condenado no suponen alarma social o un peligro grave, actual o real para la sociedad española, añadiendo que la condena no puede ser, en el caso que
nos ocupa, la única circunstancia a tomar en consideración para acordar la orden de expulsión, como ha hecho la Administración demandada y la juzgadora de primera instancia.
En orden a acreditar su arraigo social y laboral incide en que: 1º el recurrente reside de forma ininterrumpida en España desde hace más de 22 años, pues en el expediente administrativo figuran los trámites efectuados por el señor Maximino para legalizar su estancia en España desde el 1 de marzo de 1995, sin que conste que haya salido en ningún momento de España, y la Administración reconoce haberle concedido permisos para los que es preceptiva una estancia previa en España de varios años, 2º el informe de vida laboral acredita que desde el 28 de agosto de 1995 ha estado trabajando en España absolutamente todos los años, y 3º el demandante dispone de permiso de residencia de larga duración en el momento en el que le imponen la sanción, y cuenta con una oferta de trabajo al que incorporarse al salir de prisión.
Argumenta el apelante asimismo que si desde el año 1995 reside en España, país en el que reside toda su familia, y nunca ha vuelto a visitar Cuba, ningún vínculo consta acreditado con su país de origen.
A lo anterior añade la existencia de arraigo familiar, derivado de que: 1º es pareja de hecho de una ciudadana española, doña Josefina, desde hace 22 años, además de que consta certificado de inscripción en el registro de parejas de hecho, 2º con la mencionada ciudadana española tiene una hija, Florinda, que reside en Vigo y depende económicamente de su padre, pues es menor de edad y todavía está estudiando, y 3º tiene otro hijo, David, respecto al que en sentencia se acuerda la fijación de la pensión mensual de alimentos de 300 euros a cargo del padre.
Las dos últimas alegaciones que se esgrimen por el apelante son la falta de motivación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 11 de marzo de 2016, y la vulneración del principio de proporcionalidad en la prohibición de entrada de 5 años, que se postula subsidiariamente, y para el caso de que se entienda que procede la orden de expulsión acordada.
Regulación de la materia, jurisprudencia interpretativa y necesaria ponderación de las circunstancias con arreglo al artículo 57.5.b de la LO 4/2000 .- Al ser el recurrente residente de larga duración, antes de decidir la expulsión, han de ponderarse las circunstancias previstas en el artículo 57.5.b de la LO 4/2000, que es trasposición de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.
Dicho artículo 57.5.b LO 4/2000 establece:
" Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
Por su parte, el apartado 1 del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, dispone:
" Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ".
Y en su apartado 3 el mismo precepto añade:
" Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
-
la duración de la residencia en el territorio;
-
la edad de la persona implicada;
-
las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
-
los...
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