STS 979/2009, 14 de Octubre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Rioseco, instruyó Diligencias Previas 24/06 contra

Benjamín , por delito de apropiación indebida y del delito societario, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 3 de noviembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- El día 12 de marzo de 1990 fue constituida en Escritura Pública la "Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A." entidad domiciliada en la localidad de Medina de Rioseco (Valladolid), perteneciendo el capital social a Don Benjamín en un 50%, Don Carlos María en un 5% y la sobrina de éste, Doña Frida en el otro 45% restante, designándose Administradores mancomunados a Don Benjamín y Don Carlos María , no obstante a lo largo de la vida societaria en multitud de ocasiones las operaciones fueron realizadas por uno solo de los Administradores, los cuales realizaban indistintamente las funciones de gestión comercial, y incluida la extracción de dinero de las cuentas bancarias y el pago a proveedores de forma individual, hasta los meses de septiembre-octubre de 1997, en que se perdió la mutua confianza entre ambos. El objeto social de la empresa era la importación y exportación de productos fitosanitarios, aunque no consta haya realizado nunca tal actividad, dado que se ha dedicado de forma exclusiva a la compraventa de cereales, fertilizantes y productos agrícolas.

II.- La empresa realizaba compras a agricultores, almacenistas y fabricantes de fertilizantes, y estas compras se materializaban mediante factura emitida por el suministrador o incluso sin factura; las facturas se pagaban en efectivo, mediante cheques muchas veces al portador, pagarés, transferencias, y los suministros recibidos sin factura se pagaban en efectivo, cheque o pagaré al portador, por lo que la sociedad funcionó en todo momento con una gran opacidad sobre las operaciones que realizaba, empleándose dinero en efectivo en múltiples ocasiones, no quedando rastro de las operaciones que habían sido realizadas, y en las que participaban indistintamente ambos Administradores, Don Carlos María y Don Benjamín . La sociedad formalmente no repartió beneficios en ningún momento no obstante ambos Administradores fueron disponiendo de elevadas cantidades de dinero en efectivo, muchas veces para efectuar pagos a proveedores, pero también en múltiples ocasiones para usos propios de cada uno de ellos, si bien periódicamente compensaban el dinero que hubiese sacado uno y otro por los diversos conceptos, todo lo cual constaba en la contabilidad de la empresa.

III.- En el verano de 1997 se perdió la confianza entre ambos socios y Administradores, y en los primeros días del mes de septiembre de 1997 desaparecieron todas las cintas o copias de seguridad de los ordenadores, los talonarios de empresa, toda la documentación escrita de la empresa, así como toda la contabilidad. Como consecuencia, de esta situación de ruptura de la relación habida entre ambos, el día 21 de octubre de 1997, en la correspondiente Acta Notarial, celebraron una Junta General Universal de la Empresa Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, Sociedad Anónima, en la que plasman su ruptura, pues además de modificar el domicilio social y cambiar a los Administradores, entre otros acuerdos, están:

Segundo.- ratificación de todos los actos realizados por los anteriores administradores mientras sus cargos estaban caducados. Los señores comparecientes acuerdan por unanimidad aprobar y aceptar todos los actos que hayan sido realizados por Don Benjamín y Don Carlos María como administradores, durante el periodo en el que han actuado como tales estando sus cargos caducados, y hasta el día de hoy inclusive.

Tercero.- Diversas notificaciones que los Administradores antiguos desean hacer a los nuevos Administradores y a la Junta General de Socios, a fin de que consten en la presente acta.

1ª Don Carlos María y Don Benjamín ponen en conocimiento de la Junta General y de los nuevos administradores que los libros de comercio y los documentos que sirven de soporte a los mismos, se han extraviado, por lo que no es posible hacer entrega de éstos a los nuevos Administradores. Por ello han procedido a redactar el balance y la cuenta de Pérdidas y Ganancias al cierre del día 21 de octubre de 1997, que en este momento proceden a entregar a los nuevos administradores...

Los señores socios acuerdan por unanimidad no exigir ninguna responsabilidad a los administradores por el extravío de los libros de comercio y de los documentos que les sirven de soporte.

2ª Don Carlos María y Don Benjamín , certifican que el Balance y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias que se entregan a los nuevos administradores es la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad y de su estado de cuentas al cierre del día de hoy, dado que se procederá a cancelar todas las cuentas bancarias con la finalidad de proceder a efectuar todos los pagos pendientes de la sociedad, excepto los que figuran en el Balance de cierre al día de hoy.

4ª Dado que hasta el día de hoy ha habido algunas actuaciones de los administradores antiguos y de los gerentes, que han sido realizadas por uno solo de ellos, Don Carlos María y Don Benjamín ratifican y dan su plena conformidad a través de la presente manifestación todos los actos que hubieran sido hechos sólo por el otro como administrador o gerente en nombre de la sociedad hasta el día de hoy.

Cuarto.- Ratificación de todos los actos realizados por los anteriores administradores desde su nombramiento el 12 de marzo de 1990 hasta el nombramiento de los nuevos administradores.

(El subrayado es nuestro).

Los citados Acuerdos fueron elevados a públicos en la Escritura Notarial de fecha 13 de diciembre de 1997.

Ese mismo día 21 de octubre de 1997 fue otorgada otra Escritura Pública por la que Don Carlos María vendió a Doña Zaida (esposa del acusado) la única acción que, aparentemente, tenía en la sociedad INGAYPA, S.A.. por el precio de seiscientas veinte mil pesetas.

El citado día 21 de octubre de Don Benjamín , actuando en nombre de INGAYPA, S.A., vendió a Don Carlos María y a Doña Frida , las edificaciones que allí se describían (la nave), con una parte de terreno, con una báscula, concretamente a Don Carlos María se le vendió el usufructo y a Doña Frida la nuda propiedad, por el precio de veinte millones de pesetas.

También consta que el día 21 de octubre de 1997 la sociedad INGAYPA, S.A. ordenó a Caja España el libramiento de un cheque bancario nominativo a favor de Don Carlos María por importe de 7.380.475 pesetas, que fue abonado. De igual modo consta que el día 21 de octubre de 1997 Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. ordenó a la Caja de España el libramiento de un cheque nominativo a favor de Don Carlos María , nº NUM000 por importe de 17.563.307 pesetas, que fue abonado en una cuenta de Don Carlos María ; y que igualmente el día 21 de octubre de 1997 Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. ordenó a la Caja de España el libramiento de un cheque nominativo a favor de Doña Frida , nº NUM001 por importe de 17.563.308 pesetas, que fue cobrado en efectivo.

IV.- Por otra parte, el día 11 de julio de 1991 tuvo lugar la constitución de la sociedad INGAYPA, S.A., en la que intervinieron Don Benedicto (padre del hoy acusado), Don Benjamín , su hermano Don Inocencio y Don Carlos María , teniendo por objeto la cesión temporal a terceros de inmuebles. Don Benedicto (el padre del acusado), Don Benjamín y Don Octavio son dueños por terceras partes indivisas de la finca que allí se describe, una nave industrial. En la constitución de la Sociedad INGAYPA, S.A., se hace constar que Don Carlos María es dueño sólo de una acción, mientras que Don Benedicto , Don Benjamín y Don Octavio había aportado la nave, y se adjudicaban 15 acciones el primero, 17 acciones el segundo, y 15 acciones el tercero. No obstante luego han reconocido todas las partes que Don Carlos María tenía en realidad el 50% de INGAYPA.

En los locales de INGAYPA, S.A. era donde estaban las naves donde se guardaban los productos que se comercializaban en la empresa Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A., estaban las oficinas de la citada empresa, y también tenía allí su domicilio Don Carlos María y Doña Frida (hasta que contrajo matrimonio), sin que conste pagaran por ello renta o merced alguna.

De esta forma, tenían dividida la actividad entre estas dos sociedades, aunque no estaban participadas exactamente en ambos casos por las mismas personas, y existía una ocultación de la verdadera participación de Don Carlos María en INGAYPA, S.A.

V.- Para retribuir a los Administradores de la empresa Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A., Don Carlos María y Don Benjamín , periódicamente extraían cada uno de ellos una cantidad de dinero con cargo a las cuentas de la sociedad, si bien Don Benjamín lo hacía a una cuenta que tenía en común con su esposa Doña Zaida , constando que desde septiembre de 1991 a diciembre de 1994 los pagos efectuados a esta cuenta compartida con su esposa ascendieron a la suma de 3.514.706 pesetas, sin que se hayan contabilizado las cantidades que por el mismo concepto, percibió Don Carlos María .

VI.- En los años 1996 y 19971996 y 1997 Don Benjamín efectuó traspasos de efectivo desde la cuenta corriente nº 2096.0165.86.2011149102 que tenía en Caja España la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. hacia la cuenta de la misma entidad nº 2096.0165.81.2051883104 de titularidad de INGAYPA, S.A., concretamente el día 19 de noviembre de 1996 con un talón, la cantidad de 500.000 pesetas, y el día 3 de junio de 1997 con un cheque, la cantidad de 1.1.02.000 pesetas.

VII.- En los años 1992 y 1993 Don Benjamín efectuó traspasos de efectivo desde la cuenta corriente nº 2096.0165.85.2002378630 que tenía en Caja España la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. hacia la cuenta de la misma entidad nº 2096.0165.88.2011119702 de titularidad de Corro del Asado, concretamente el día 22 de diciembre de 1992, una salida de efectivo de 2.000.000 de pesetas, el día 1 de marzo de 1993, una salida de efectivo de 30.000.000 pesetas, y el 30 de marzo de 1993 un traspaso de 300.000 pesetas. Es de hacer constar, en relación con la salida de efectivo de 30.000.000 pesetas del día 1 de marzo de 1993 se produjeron ocho ingresos en las cuentas de la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A., que en total suman el mismo importe exacto de 30.000.000 pesetas.

VIII.- En el año 1992 Don Benjamín libró cheques con cargo a la cuenta corriente nº 2096.0165.85.2002378630 que tenía en Caja España la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A., que fueron cobrados por Don Carlos Miguel como pago de los trabajos que había ido realizando en el edificio El Torno, gestionado por el Corro del Asado, S.L, concretamente el día 14 de mayo de 1992 cheque por importe de 1.000.000 pesetas, el día 30 de mayo de 1992 cheque por importe de 1.000.000 pesetas, el día 2 de junio de 1992 cheque por importe de 1.000.000 pesetas, el día 16 de junio de 1992 cheque por importe de 750.000 pesetas, y el día 30 de septiembre de 1992 cheque por importe de 1.000.000 pesetas.

IX.- El día 16 de julio de 1995 Don Benjamín , extrajo de la cuenta que tenía la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. en Caja Salamanca y Soria, la cantidad de 70.000.000 pesetas, si bien es de hacer constar que el día 14 de junio de 1995 había sido ingresada en la cuenta la suma de 68.828.872 pesetas, y les habían cargado una comisión del 10%, es decir, 68.828 pesetas, y con la extracción de los 70.000.000 pesetas lo que hace es cancelar la cuenta. Por otra parte, el día 29 de septiembre de 1995 Don Benjamín ingresó en la cuenta que la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. tenía en Caja España la suma de 60.000.000 pesetas.

X.- El día 12 de julio de 1996 fue emitido un talón de 67.000.000 pesetas, con cargo a una de las cuentas que tenía la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. en Caja España, documento que fue firmado por los dos Administradores, si bien el Sr. Benjamín después lo convirtió en cheque bancario al portador de Caja España, de la misma fecha, cheque n º 2096 0165 3 33 8000000 0. Con este cheque Don Benjamín acudió a la sucursal de Caja Burgos de Santo Domingo de la Calzada, donde el citado cheque fue compensado mediante transacción electrónica -truncamiento- en esa Entidad el día 16 de julio de 1996, adquiriéndose por la mercantil COMPAÑÍA DE SUMINISTROS AGRÍCOLAS Rioseco, S.A. el cheque de propia entidad nº 1.770.474-6, cheque fue emitido al portador, y que fue librado con cargo a la cuenta de la propia Caja nº 500471340000, lo que finalmente provocó que los días 19 de julio, 10 y 11 de octubre de 1996 fueran abonadas distintas cuantías a Don Benjamín por un importe total de 67 millones de pesetas, precisamente en virtud del pago en efectivo del cheque de esa entidad nº 1.770.474-6.

XI.- Constan múltiples extracciones de dinero de las cuentas de la Compañía de Suministros Agrarios Rioseco, S.A. en Caja España, efectuadas o al menos ordenadas por Don Carlos María , aunque finalmente sea desconocido quien lo cobró, dado que muchos instrumentos se libraban al portador.

Así en la cuenta nº 2096-0165-80-0301011393 aparecen, entre otras, las siguientes operaciones:

- El 01-03-95, cheque por importe de 125.000 pesetas, extendido por Carlos María firmado por ambos administradores, y cobrado por Carlos María .

- El 31-03-95, pagaré por importe de 10.800.000 pesetas extendido al portador, firmado por Benjamín , y cobrado por Carlos María .

- El 03-04-95, cheque por importe de 125.000 pesetas extendido por Carlos María , firmado por Benjamín , y cobrado por Carlos María .

En la cuenta nº 2096-0165-85-2002378630 aparecen, entre otras, las siguientes operaciones:

- El 28-02-95, reintegro por importe de 13.400.000 pesetas, firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 06-04-95, reintegro por importe de 854.150 pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 02-05-95, cheque por importe de 125.000 pesetas extendido por Don Carlos María , firmado por Benjamín , y cobrado por Carlos María .

- El 05-05-95, reintegro por importe de 3.000.000 pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 05-05-95, reintegro por importe de 800.000 pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 12-05-95, reintegro por importe de 5.000.000 pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 15-05-95, reintegro por importe de 14.365 firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 07-06-95, reintegro por importe de 1.000.000 de pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 07-06-95, reintegro por importe de 196.000 de pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 07-06-95, reintegro por importe de 254.769 de pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 12-06-95, cheque al portador por importe de 4.000.000 pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 13-06-95, cheque al portador por importe de 30.000.000 pesetas firmado por Carlos María , y siendo cobrado a nombre de Cía. De Suministros.

- El 19-06-95, cheque nominativo a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por Benjamín , y cobrado por Carlos María .

En la cuenta nº 2096-0165-86-2011149102 aparecen, entre otras, las siguientes operaciones:

- El 27-06-95, cheque al portador por importe de 15.000.000 pesetas firmado por Carlos María , ysiendo desconocido quién lo cobró.

- El 05-07-95, cheque al portador por importe de 250.000 pesetas firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 05-07-95, cheque al portador por importe de 383.853 pesetas, firmado por Carlos María , y siendo desconocido quién lo cobró.

- El 18-08-95, pagaré al portador por importe de 8.788.775 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 30-08-95, pagaré extendido a nombre de Carlos María , por importe de 2.000.000, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 30-08-95, pagaré extendido a nombre de Carlos María , por importe de 1.000.000, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 30-08-95, pagaré extendido a nombre de Carlos María , por importe de 2.000.000, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 31-08-95, pagaré extendido a nombre de Carlos María , por importe de 125.000, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 18-10-95, pagaré extendido a nombre de Carlos María , por importe de 700.000, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 30-10-95, pagaré extendido a nombre de Carlos María , por importe de 5.000.000, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 24-11-95, pagaré extendido a nombre de Cía Suministros, por importe de 2.144.887, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 01-12-95, pagaré extendido al portador, por importe de 11.800.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 29-02-96, pagaré extendido a nombre de Carlos María , por importe de 125.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 08-03-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 6.000.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 14-03-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 792.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 24-05-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 1.601.032 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 31-05-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 481.170 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 04-06-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 5.000.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 06-06-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 1.300.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 19-06-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 1.000.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 19-06-96, pagaré extendido a nombre de Cía de Suministros, por importe de 500.000 pesetas, firmado por ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 10-07-96, cheque extendido a nombre de Carlos María , por importe de 200.000 pesetas, firmadopor ambos Administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 29-07-96, cheque extendido al portador por importe de 761.336 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 30-07-96, cheque extendido al portador por importe de 1.539.669 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 04-09-96, cheque a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 09-09-96, cheque extendido al portador por importe de 2.000.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 05-11-96, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 12-12-96, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 300.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 23-12-96, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 250.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 26-12-96, cheque extendido al portador por importe de 2.224.768 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 31-12-96, cheque extendido a nombre de Cía de Suministros por importe de 10.000.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 03-02-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 13-02-97, cheque extendido al portador por importe de 1.130.161 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 03-03-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 31-03-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 01-04-97, cheque extendido al portador por importe de 10.000.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 11-04-97, cheque extendido al portador por importe de 1.537.030 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 11-04-97, cheque extendido al portador por importe de 8.000.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 16-04-97, cheque extendido al portador por importe de 10.000.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 16-04-97, cheque extendido al portador por importe de 1.225.285 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 16-04-97, cheque extendido al portador por importe de 2.000.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Cía de Suministros/ Carlos María .

- El 29-04-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 02-06-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmadopor ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 30-06-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 31-07-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 150.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 14-08-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 5.000.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María .

- El 29-08-97, cheque extendido a nombre de Carlos María por importe de 250.000 pesetas firmado por ambos administradores, y siendo cobrado por Carlos María ."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Absolvemos a Benjamín de los delitos de apropiación indebida y del delito societario, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, e imponiendo las costas causadas en la presente causa a la acusación particular."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular en nombre de Carlos María y Frida , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusación particular de Carlos María y Frida formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Carlos María Y DE Frida

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional es absolutoria de la pretensión punitiva que en el juicio oral ejercitó la acusación particular y que ahora, en la casación, reproducen. En el primer motivo denuncian el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de los artículos del Código penal que tipifican los delitos de apropiación indebida y de administración desleal. También el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designan, literalmente, la totalidad de los documentos de la causa, lo que supone un reexamen de la valoración probatoria ajena al control casacional a desarrollar por esta Sala a través del recurso de casación. También denuncian el quebratantamiento de forma en el que incurre la sentencia por denegación de pruebas que, afirma, fueron instadas en el escrito de calificación de la acusación. Por último denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 240 de la Ley procesal por el que se dispone la condena en costas a la acusación particular, impugnación que es apoyada por el Ministerio fiscal en su escrito de oposición a la impugnación.

Para una mejor comprensión de la impugnación reproducimos unos extremos del hecho probado dela sentencia y de la fundamentación que consideramos esenciales para la resolución. Se afirma en el hecho probado que la sociedad fue constituida en el mes de marzo de 1990, cuyo capital fue suscrito por los querellantes y el acusado, ocupando el acusado y el querellante, de forma indistinta, la posición de administrador de la sociedad con amplios poderes en el desarrollo de la marcha de la empresa. La gestión se siguió de manera bastante irregular hasta 1997 año que en el que los socios pierden recíprocamente la confianza y llegan a unos acuerdos que se transcriben el hecho probado en virtud de los cuales los socios ratifican lo que el otro haya realizado con anterioridad, acuerdan no exigirse responsabialidad alguna por las detracciones realizadas por uno o por el otro, así como tampoco por el extravio de los libros de la sociedad. Se añade en la fundamentación de la sentencia que el contable de la empresa explicó en el juicio oral que ambos socios continuamente "retiraban dinero de la caja de la sociedad que se documentaba en una cuenta de socios y administradores en la que se reflejaba el dinero que cada uno recibía o iba sacando de la sociedad para sus usos propios, como forma encubierta de repartir beneficios (dentro de la forma irregular que operaban) y después, cada cierto tiempo, efectuaban compensaciones entre ellos para igualar las cuentas y todo ello funcionó correctamente a los largo de muchos años, concretamente no consta que tuvieran ningún problema en los años a que se refiere todas estas operaciones de los años 1992 y 1993 y que fueron objeto de denuncia en el año 2003..".

Con estos parámetros declarados probados, o consecuencia del examen de la valoración testifical del contable de la empresa, la conclusión absolutoria de la sentencia es lógica y racional y la impugnación tiene pocos visos de prosperar, máxime cuando los motivos formalizados por infracción de ley, por error de derecho o de hecho en la valoración de la prueba, no se ajustan a las exigencias del recurso de casación.

SEGUNDO.- Analizamos en primer término el motivo formalizado por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la denegación de diligencias de prueba propuestas. Señala el recurrente haber cumplido con las exigencias formales del quebrantamiento de forma denunciado y tratarse de una prueba testifical relevante y necesaria para la acreditación de los hechos, en esta caso, que el acusado, absuelto en la sentencia era la persona que actuaba en las disposiciones económicas de la empresa de la que eran socios.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la prueba propuesta no lo fue por el recurrente. Se trataba de prueba testifical propuesta por la defensa en el juicio oral a la que la acusación se adhirió de forma genérica con la esteoritipada frase de la propuesta por la contraparte aunque fuera renunciada. En puridad no eran testigos de la acusación, sino de la defensa, y fueron renunciado por ésta al inicio del juicio oral.

En todo caso la prueba no era necesaria, toda vez que el propio recurrente no discute en la formalización de la impugnación la naturaleza de socios de los recurrentes y del acusado y la realización, por ambos de actos de gestión y de representación de la empresa por parte de ambos. Desde esta perspectiva la declaración de seis directores de sucursales bancarias no iba a aportar nada necesario desde la perspectiva que interesa al recurrente, pues sobre ese hecho se practicó abundante prueba sobre la irregular administración y disposición de los fondos por los socios y de la sociedad.

TERCERO.- Denuncia por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal, la inaplicación de los arts. 252 y 20.6 del Código penal , el delito de apropiación indebida. En el desarrollo argumentativo del recurso, el recurrente no respeta el hecho probado en su integridad, sino que recoge tres apartados del hecho probado, que la sentencia destaca como objeto de la acusación y respecto a los que niega la distracción de los fondos sino su aplicación a otros fines de la sociedad. Así respecto a la cancelación y retirada de fondos de una cuenta bancaria por importe de 70 millones de pesetas, cuya cantidad fue objeto de otro ingreso en otra cuenta de la sociedad y parcialmente en la caja de la sociedad para su aplicación a gastos diarios. En todo caso, el hecho robado no refiere otra cosa que la irregularidad en la gestión de la sociedad, los pactos alcanzados en 1997 y la prueba practicada sobre las disposiciones de los socios, de manera que resulta imposible conocer el importe de los dispuesto por los socios. Con ese hecho probado, y con la valoración de la prueba por parte del tribunal y no discutida en el recurso, ningún error procede declarar, por lo que el motivo se estima.

TERCERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley procesal pretende una revaloración de la prueba. Designa "a los efectos y en cumplimiento de los dispuesto en el art. 855 de la Ley de enjuiciamiento criminal se hace constar que lo particulares de los decumentos que demuestran el error en la apreciación de la prueba son los siguientes: todos los documentos obrantes en el procedimiento". Desde esa premisa el motivo es inadmisible pues no cabe que la infracción de ley que se denuncia resulte de toda la decumetnación de la causa sino que lo que se pretende es una revaloración de la prueba propuesta y practicada en el juicio oral.CUARTO.- En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 240 de la Ley procesal.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 718/2005, del 1 de junio , conforme al art. 124 del Código penal en los delitos perseguibles de oficio la Ley Procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil pero ese derecho no supone que el condenado, y en su caso la acusación particular frente a una sentencia absolutoria, deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la jurisprudencia de esta Sala, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. En ocasiones se ha reprochado a los tribunales la "excesiva alegría de las condenas en costas" pues se trata de condenas de contenido económico ignorando, en el momento de dictarla, su cuantía. (STS. 10.12.97 ). Por otra parte, la condena en costas forma parte del contenido de una resolución judicial condenatoria y aparece afectada por la necesidad de motivación, impuesta por el art. 120 de la Constitución y el contenido esencial de la tutela judicial efectiva, que exprese las razones que justifican esa resolución.

El tribunal de instancia no motiva nada en el particular a la condena del pago de las costas causadas y si bien, de acuerdo a los criterios de esta Sala, la condena en costas puede ser procedente como regla general, salvo los supuestos de actuación superflua o perturbadora en el proceso, es siempre necesaria una motivación que justifique su condena, que en este supuesto no se ha producido por lo que la condena en costas no es procedente.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR

PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por acusación particular en nombre de Carlos María y Frida , contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Valladolid , en la causa seguida contra Benjamín , por delito de apropiación indebida y delito societario, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Rioseco, con el número 24/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valladolid, por delito de apropiación indebida y delito societario contra Benjamín y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de noviembre de dos mil ocho , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Valladolid.

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular de Carlos María y Frida .III.

FALLO

Se mantiene la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, salvo lo

relativo a la condena en costas a la acusación particular de Carlos María y Frida .

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.