STS, 14 de Octubre de 2009

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Vidal , representado por la Procuradora Dª. Susana Gómez Cebrián, contra la resolución de fecha 4 de noviembre de 2004 dictada por el Secretario General para la Administración Pública, por la que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 24 de mayo de 2004 que le declaraba decaído en todos los derechos derivados de nombramiento como funcionario de carrera de la escala Administrativa de Organismos Autónomos, actos que estimamos conformes al ordenamiento jurídico, por lo que se confirman, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda; sin costas.

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, por la representación del Sr. Vidal se preparó recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida, y posteriormente en la misma, se acuerde estimar, en los términos establecidos en el suplico de la demanda, con los pronunciamientos que allí se establecen, incluida la condena en costas, el recurso contencioso-administrativo núm. 3/2005 interpuesto por esta parte.

CUARTO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración, se opuso a la demanda mediante escrito en el que solicita se dicte resolución inadmitiéndolo o desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 7 de Octubre de 2009 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne , Magistrado de la Sala

PRIMERO.- En este recurso de casación, D. Vidal , impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de Enero de 2006 , desestimatoria del recurso núm. 3/2005, planteado por el citado actor contra la resolución dela Secretaría General para la Administración Pública, de 4 de Noviembre de 2004, confirmatoria en reposición de 24 de Mayo anterior, que había declarado al Sr. Vidal decaído en los derechos derivados de su nombramiento como funcionario de carrera de la Escala Administrativa de Organismos Autónomos.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida en lo que ahora interesa es del siguiente tenor literal: 1º D. Vidal fue nombrado funcionario de carrera de la Escala Administrativa de Organismos Autónomos por el turno de plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley de Medidas, mediante Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 9 de junio de 2000 (BOE del 22 ), cuyo apartado tercero disponía que para adquirir la condición de funcionario de carrera debían tomar posesión de su destino en el plazo de un mes.

2. Al comprobar la Administración se que el Sr. Vidal se encontraba como personal laboral en la situación de incapacidad permanente total desde el 25 de marzo de 1999, revisable a los dos años a partir de esa fecha, acordó la demora de su toma de posesión en tanto permaneciera en dicha situación de incapacidad mediante escrito de la Subdirección General de Gestión de Procesos y Procedimientos de Personal de 17 de agosto de 2000.

3. Por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de Lleida de 14 de mayo de 2001 , se acordó que el Sr. Vidal no estaba afecto de ningún grado de incapacidad, con efectos económicos de 1 de junio siguiente.

4. El interesado no se reincorporó a su puesto de trabajo como personal laboral, ni tampoco tomó posesión como funcionario en el plazo de un mes a partir de la fecha 1 de junio de 2001, que debía considerarse como inicial, a efectos del citado cómputo.

5. Como consecuencia de lo anterior la Subdirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda por escrito de 24 de septiembre de 2003, le requirió para que explicase los motivos del incumplimiento de las formalidades citadas.

6. Contestó el Sr. Vidal mediante escrito de 21 de noviembre siguiente, que todo ello estaba motivado por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde junio de 2001 (como Administrador de Fincas), acompañando al efecto fotocopia del parte de baja correspondiente.

7. Por Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 24 de mayo de 2004, le declara decaído de todos los derechos derivados de su anterior nombramiento, por no haber tomado posesión de su destino en el plazo señalado por el artículo 36.d) del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 .

8. Contra la anterior resolución el Sr. Vidal interpone recurso potestativo de reposición el 26 de julio de 2004, que es desestimado por la resolución que en este procedimiento se impugna.

El actor en su escrito de demanda sigue manteniendo la tesis utilizada en vía administrativa de que el plazo de toma de posesión debe ser suspendido o demorado por encontrarse en situación de incapacidad temporal.

En definitiva, la Sala ha de pronunciarse, sí como sostiene el recurrente, el acto impugnado no es conforme a derecho, pudiendo el actor continuar ostentando derechos como funcionario pudiendo tomar posesión de su cargo, o como entiende la Administración, que le declara decaído en todos sus derechos derivados de su nombramiento como funcionario de carrera de la Escala Administrativa de Organismos Autónomos al no haber tomado posesión en el plazo establecido.

Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes, el hoy actor, no formalizó su toma de posesión a partir de la fecha en que finalizó la prórroga que se le había concedido, por no estar ya afectado de ningún grado de incapacidad permanente para su actividad de administrativo dentro del RégimenGeneral de la Seguridad Social, en el que estaba incluido por su trabajo como laboral fijo en la Delegación de Hacienda de Lérida.

Y aunque no se niega por la Administración la existencia de un parte de baja por incapacidad transitoria en el Régimen Especial de Autónomos, sin perjuicio de los efectos que pueda causar en el ámbito de la Seguridad Social (Régimen General o Especial), no puede surtir efectos en el ámbito de la relación con la Administración, ya que como empleado público está obligado a acreditar las incidencias que puedan afectar a la prestación de servicios a través del Régimen General de Seguridad, que es el que le corresponde por aplicación del artículo 97.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social , como personal civil no funcionario dependiente de organismos, servicios o entidades del Estado.

Y como quiera que uno de los requisitos necesarios para adquirir la condición de funcionario de carrera es la toma de posesión dentro del plazo de un mes, a contar desde la notificación del nombramiento realizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.d) del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 , al no hacerlo así, se encuentra imposibilitado de adquirir tal condición de funcionario público.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso

No concurren las causas expresadas en el art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

TERCERO.- El recurrente en casación expone como primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, que la resolución judicial recurrida ha infringido las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido en falta de motivación e incongruencia. Por lo que ha vulnerado los arts. 24 y 120.3 de la Constitución, 33.1 y 67.1 de la LJCA y art. 218 Ley Enjuiciamiento Civil .

Pero a la vista de las actuaciones el motivo debe desestimarse. Ante todo porque el juzgador de la instancia ha ofrecido una clara y coordinada motivación de las razones que le llevaron a la decisión a que llegó. Otra cosa es que el recurrente no comparta tales razonamientos, pero lo que no cabe afirmar es que no existan o que sean incoherentes. Basta para ello observar cual fue el contenido de la sentencia, según lo transcrito. Estimando la Sala que lo que la sentencia recurrida llama antecedentes, es una fijación de hechos consiguiente a una apreciación conjunta de la prueba de autos, según se infiere de los razonamientos jurídicos que siguen a tales antecedentes.

Tampoco es incongruente, la pretensión que se suscitó en la demanda era, en primer término la de anulación de los actos descritos al inicio de esta resolución judicial que ahora se pronuncia, y, como de restablecimiento la petición de una declaración de mantenimientos de derechos funcionariales relativos a la toma de posesión.

La sentencia impugnada dio clara respuesta a una y otra.

Tampoco dejó de darla a las cuestiones que el demandante suscitaba en la demanda en relación a los hechos y fundamentaciones jurídicas o motivaciones que en relación a los mismos planteaba, que desde diferentes puntos de vista (existencia de un expediente disciplinario luego sobreseido, comunicaciones que según el actor se hicieron a las Administraciones Públicas intervinientes acerca de la situación de baja por Incapacidad Temporal en Régimen de Autónomos al tiempo de los hechos, alusión a la doctrina de los actos propios respecto de la propia adoptada por la Administración en relación a esos y otros hechos aducidos), todos venían referidos a la influencia que la situación de Incapacidad Transitoria en el Régimen de Autónomos tenía en la subsistencia de sus derechos funcionariales a la toma de posesión en la forma y tiempo que había solicitado a la Administración. Cuestión esta que tuvo una clara y razonada respuesta. Mas que suficiente para que deba tenerse por cumplida la exigencia de congruencia, que el recurrente dice se desconoce.

El segundo motivo, también amparado en el apartado c) del art. 88.1. LJCA se argumenta en función de que según el actor la sentencia ha incurrido en un error patente al prescindir de hecho probado en autos de que, en sus palabras >. Lo que según el actor privaba de base a los razonamientos de la sentencia sobre obligación del recurrente respecto de sus obligaciones de comunicación a la Administración de su situación afectante a su capacidad laboral.

El motivo ha de decaer. La parte recurrente hace supuesto de la cuestión, da por probado lo que noes tal según la sentencia, que parte, al igual que la Administración en la fase administrativa, de que durante el lapso temporal desde el nombramiento como funcionario (pendiente de toma de posesión), hasta que se cumplieron los plazos expresos y tácitos para que cobrara efectividad mediante la ineludible toma de posesión, el Sr. Vidal seguía sujeto al Régimen General, con las consiguientes obligaciones de comunicación de las circunstancias sobrevenidas a la Administración. Situación que el actor se limita a negar mediante una afirmación en contrario. Desde la postura de la sentencia no hay razonamiento erróneo y mucho menos patente.

El tercer motivo, esta vez articulado bajo el apartado d) del art. 88.1, LJCA , tiene igual contenido, y por las mismas razones antes expuestas debe ser rechazado.

El cuarto motivo, se ampara en el art. 88.1.d) LJCA , cita como infringidos los arts. 319 y 326 de la LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos. Infracción que funda en la consideración de que se ha omitido de modo manifiesto la valoración de gran parte de la prueba aportada. De modo enunciativo hace referencia al expediente disciplinario, el informe sobre vida laboral que según el actor demuestra que la Delegación no dio de alta ni cotizó por el interesado en Régimen General de la Seguridad Social, el documento en que la Administración reconoce la IT, los informes médicos, las resoluciones y acuerdos dela Comisión Superior de Personal y de la Dirección General de la Función Pública, el certificado ABS, "EIXAMPLE", la solicitud del interesado de que le den plazo para toma de posesión y la comunicación del interesado de que se encontraba en IT.

No comparte este Alto Tribunal la tesis del recurrente, que una vez mas trata de sustituir la valoración probatoria hecha por la Audiencia Nacional, por la suya propia, olvidando el carácter extraordinario dela casación, que no es una nueva instancia al modo de la apelación, sino una forma de control de la aplicación del derecho sustantivo y procesal hecho a través de la sentencia recurrida.

Ya se dijo que el resultado probatorio a que llegó la sentencia impugnada, y que se expresó al modo de antecedentes, descansaba en una apreciación conjunta de la prueba, en la que se destacaban una serie de hechos con reflejo documental en el expediente, según puede comprobarse, y otros que se desprenden de afirmación del actor, que no se niegan -así los relativos a la existencia de un parte de baja por IT, en Régimen de Autónomo-. Ahora, al recurrir en casación, el recurrente ofrece otro resultado probatorio igualmente fundado en una apreciación conjunta de serie de documentos que detalla, y sin especificar, respecto a cada uno de ellos, con claridad, que es lo que acreditaba, y en qué contradecía al resultado probatorio fijado por la Audiencia Nacional. Con ello trata de oponer su valoración probatoria a la del órgano judicial de la anterior instancia, lo que no es propio de la casación.

El quinto motivo se ampara en el art. 88.1 .d). Se alega como vulnerado el art. 97.2 .c) y el art. 100.4, ambos de la Ley General de la Seguridad Social . Lo argumenta en función de que si no hubo alta en el Régimen General de la Seguridad Social, no correspondía al actor acreditar las incidencias que puedan afectar ala prestación del servicio como empleado público, a través de ese Régimen General.

Las argumentaciones que respaldan el rechazo de los motivos anteriores conducen a la desestimación del que ahora nos ocupa. El recurrente parte de un hecho -la falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social- que él da por probado, cuando la sentencia afirma lo contrario. Y no se ha destruido eficazmente la afirmación judicial.

El sexto motivo, que tiene idéntico amparo, bajo el art. 88.1.d) LJCA . Se aducen como infringidos los preceptos relativos al sistema de cumplimiento de obligaciones establecido por el Colegio Civil, en el libro IV en cuanto que el razonamiento decisorio de la sentencia implica imponer al interesado el cumplimiento de una obligación (acreditar la IT en partes de Régimen General), que es antijurídico y no tiene el deber de realizar. Igualmente entiende vulnerados los preceptos del Código Civil relativos al sistema de responsabilidad -concreta la infracción en los arts. 1090, 1101, 1115, 1124 y 1184 del Código Civil , en relación con los arts. 100, 104 y 106 de la LGSS -.

El motivo debe ser desestimado, porque las normas sobre el cumplimiento de las obligaciones y contratos del Código Civil, están fuera de contexto en un proceso en que se conoce sobre pretensiones fundadas en Derecho Administrativo, y en que la parte inicialmente demandada, es la Administración Pública, quien como es sabido goza en nuestro ordenamiento jurídico de una posición exorbitante, aunque sometida a su peculiar normativa cuando actúa, como es el caso, en calidad de poder público, que hace que la aplicación de las normas de Derecho Privado, como las que el recurrente invoca, aparezcan de aplicación de un modo tangencial, y para casos singulares, distintos del que ahora se resuelve.El séptimo motivo, de igual amparo bajo el art. 88.1.d) LJCA , cita como infringido el principio de confianza legítima y el de seguridad jurídica del art. 9º dela Constitución. Argumenta que la conducta final dela Administración, declarándolo decaído en sus derechos funcionariales, contradice la confianza nacida de la actitud dela Administración, al poner fin al expediente disciplinario, que se había fundado en la existencia de una situación de IT, conocida por la Administración. Postura luego desconocida de un modo arbitrario por la Administración.

Para rechazar el motivo basta con remitirse a lo que se dice en la sentencia acerca de que los efectos del parte de baja se producen en el ámbito de la Seguridad Social, pero que carecían de incidencia en el ámbito de la relación del actor con la Administración, ya que como empleado público estaba obligado a acreditar las incidencias que puedan afectar a la prestación de servicios a través del Régimen General de la Seguridad Social, aplicable conforme al art. 97,2,c) LGSS .

Estos argumentos avalan el rechazo del motivo octavo referente a la infracción de la jurisprudencia sobre la aplicación de la teoría de los actos propios. Añádase la escasa incidencia que cabe atribuir a la misma en un ámbito en que las normas a aplicar son de Derecho Necesario.

El noveno, formulado al amparo del apartado d) del art. 88.1.d, LJ , cita como infringido por aplicación el art. 48.3, en relación con el 261, ambos del RD. 364/1995 , que regula el ingreso al servicio de la Administración, que considera aplicables a las circunstancias del caso, asimilable, en su opinión, a la toma de posesión después de vacaciones y licencia, y a la suspensión de los plazos por causa justificada.

Pero para que pudiera surtir efecto esta tesis habría que partir de que estuviera probado que existía causa justificada para la efectividad de dicha aplicación. Lo que según todo lo antes argumentado y se desprende la sentencia, no era de considerar en el caso que se resuelve, al no tener efectividad la IT, en la relación Administración-interesado.

Respecto del motivo décimo, se articula también bajo el art. 88.1.d) LJ ., y se funda en no haberse atendido por la sentencia a la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , relativo a que en el ámbito laboral no exige ningún régimen de seguridad social, para que la IT, suspenda la relación laboral.

La desestimación del motivo, planteado en la instancia y tácitamente rechazado por la Audiencia Nacional, deriva de que es difícilmente aceptable que pueda trasladarse al ámbito de la relación Administración y sus empleados públicos, una regla establecida en beneficio de los trabajadores, contraria al espíritu que se desprende de lo dispuesto en el art. 36.d) de la Ley de la Función Pública , en relación al cumplimiento del requisito legal de la toma de posesión en el plazo de un mes, a contar de la notificación del nombramiento, y a la imperatividad del mismo. Añádase que, desde otro punto de vista, ello podrá afectar a la subsistencia dela condición de empleado público sujeto a relación laboral permanente, que en caso de no llegar a considerarse la situación funcionarial, seguiría correspondiendo al recurrente, pero ello es ajeno a la relación Administración e interesado a efectos dela consolidación de la situación funcionarial.

El motivo once, se limita a sintetizar y reiterar los argumentos de los dos motivos anteriores, y debe ser rechazado en función de las consideraciones que los respaldan.

CUARTO.- La desestimación de la casación, conduce a que por imperativo de lo establecido en el art. 139.2 de la LJCA ., proceda imponer las costas a la parte recurrente, pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. Sin embargo, esta Sala y Sección, haciendo uso de la facultad reconocida por el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima que puede reclamar la Administración recurrida, en concepto de honorarios de Abogado la de seiscientos (600) euros. Para la fijación de esta cantidad se tienen en cuenta los criterios habitualmente seguidos por esta Sala y Sección, en razón de las circunstancias del asunto y dificultad que comporta.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por D. Vidal , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de Enero de 2006 , desestimatoria del recurso núm. 3/2005, sobre condición funcionarial del recurrente.Se imponen al recurrente las costas de la casación, con las matizaciones señaladas en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.