SAP Asturias 325/2009, 19 de Octubre de 2009
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2009:2523 |
| Número de Recurso | 396/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 325/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
SENTENCIA: 00325/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DOÑA Mª PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ
En OVIEDO, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 750/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 396/09, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Reyes , representada por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección de Letrado Don Juan Gargallo Monzón y como apelado y demandado DON Santos , representado por el Procurador Doña Elena Santiago Cuesta y bajo la dirección del Letrado Don Orlando Concheso Gallo, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha catorce de mayo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, presentada por el procurador Sr. López González en nombre y representación de Dª Reyes , frente a D. Santos , DECLARO NO HABER LUGAR A MODIFICAR las medidas relativas al Régimen de VISITAS paterno-filiales establecido en la sentencia de fecha 26-5-2005 recaída en el procedimiento de modificación de Medidas tramitado ante este Juzgado con el nº 508/05 ; ni la pensión de alimentos a abonar por D. Santos a favor de su hijo Agustín , con las actualizaciones pertinentes, fijada por resolución firme de fecha 25-9-2001, dictada en el procedimiento de Alimentos Provisionales nº 238/01 y tramitado en el antiguo Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo,(hoy, Juzgado de Instancia nº 6).
Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primara Instancia.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Reyes , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante, se señaló para la celebración de vista el día 13 de Octubre 2.009, la que se llevó a efecto con asistencia de las partes.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por la actora, Doña Reyes , se promovió incidente de Modificación de Medidas frente a Don Santos . Solicita la demandante la modificación de las medidas en su día adoptadas respecto al hijo común de los litigantes, Don Agustín , nacido el 1 de julio de 1.996. Concretamente, solicita la actora la modificación del régimen de visitas de modo que se supriman las visitas inter semanales establecidas los días martes y jueves de cada semana, que las vacaciones de verano no lo sean por mitad para cada progenitor, sino que el niño esté con el padre un mes e igualmente se solicita, en cuanto al régimen establecido de fines de semana alternos, que el mismo sea modificado en el único sentido de que el menor se reintegre al domicilio materno el domingo a las 20,30 horas y no como viene establecido que la estancia con el padre se prolongue desde las 20,30 horas del viernes hasta la mañana de lunes en que el padre acompaña al menor al colegio. Igualmente solicita la actora que se modifique la contribución del padre a los alimentos del hijo, de modo que en lugar de los 264,11 euros mensuales que viene abonando en la actualidad en virtud de la sentencia de 25 de septiembre de 2001 , aquél abone al hijo para los alimentos de éste 400 # mensuales. Finalmente solicita que el demandado satisfaga la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor.
La juzgadora de primera instancia desestimó la demanda. Frente a esta resolución interpuso la demandante el presente recurso de apelación.
La recurrente, en el escrito de interposición del recurso, alega en primer lugar la infracción de normas procesales que a su juicio debería abocar a la nulidad de actuaciones, toda vez que el menor fue explorado por la juzgadora de instancia sin estar presente el Ministerio Fiscal ni el Secretario Judicial y sin que se haya documentado la exploración. La precedente petición no es acogida por la Sala. Ciertamente no puede desconocerse que de conformidad con el artículo 770.4 de la LEC "Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años.
En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.". La interpretación del precepto no es uniforme en los tribunales y de esta disparidad de criterios se hace eco la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 3 de mayo de 2.006 en la que se declara: "en el primero de los motivos del recurso se postula la nulidad de lo actuado por no haberse unido a los autos el resultado de la prueba de exploración de menores por considerarlo una diligencia reservada. Es una cuestión muy polémica si debe documentarse o no el resultado de dicha exploración y de hecho, en esta misma Audiencia existen criterios discrepantes ya que ésta Sección siempre mantuvo en base al interés general de los menores y a la mayor espontaneidad de sus declaraciones que no era procedente que constara en los autos, mientras que la Sección Cuarta defiende el criterio contrario por considerarla una prueba más y ser obligado su conocimiento para que las partes pudieran valorarla" y concluye que ambos criterios pueden ser mantenidos. Pues bien, esta Sala ha venido entendiendo que la exploración de los menores debe documentarse siendo preceptiva la intervención del Secretario Judicial, quién da fe del hecho y de las manifestaciones. En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal al mismo se le comunicaba el hecho de la exploración como a las partes, pero no se venía requiriendo su intervención, extremo que debe ser modificado a la vista de la sentencia del Tribunal Constitucional citada por el recurrente de fecha 30-1-06. A juicio de la Sala el tema planteado debe radicar no en cuanto a la documentación del acto, que se considera preceptivo, pues caso contrario no podría ser valorada por los tribunales en sede de recurso, sino que el tema principal gravita en la publicidad que pueda darse a la exploración a fin de preservar el interés del menor. Como ya se expuso en líneas precedentes esta Sala hasta el momento siempre ha puesto las manifestaciones del menor en conocimiento de las partes a fin de garantizar una defensa adecuada, pudiendo matizar o replicar aquellas afirmaciones hechas por el menor, que en muchas ocasiones tienen una transcendencia evidente a la hora de determinar la guarda y custodia o el régimen de comunicación de los menores. Y en este sentido se puede...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Soria 41/2014, 24 de Julio de 2014
...su hermana. Por lo que solicitaba una reducción del régimen de visitas fijado a favor de su padre. Siguiendo la línea de la SAP de Asturias de 19 de octubre de 2009, es preciso entender que el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológ......