SAN, 13 de Octubre de 2009
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2009:4494 |
| Número de Recurso | 38/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de octubre de dos mil nueve.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 38/09 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Barreiro Tejeiro en nombre y representación de
PROMOCIONES INMOBILIARIAS CORTIZO S.L. frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr.
Abogado del Estado, contra Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el día 18 de noviembre de 2008
relativa a Impuesto sobre el Valor Añadido con una cuantía de 417.444,15 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala, contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 21 de enero de 2009 . La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia estimando el recurso y "reconociéndose a la recurrente el derecho a deducir las cuotas soportadas y repercutidas por las transmitentes".
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 6 de octubre de 2.009, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 18 de noviembre de 2008 del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. 4176/06 RS 129/08) que resuelve desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por PROMOCIONES INMOBILIARIAS CORTIZO S.L. hoy actora, contra el acuerdo de liquidación provisional dictado el 3 de noviembre de 2006 por la AEAT de Santiago de Compostela en relación con el IVA del ejercicio 2005 que determina una cuota a devolver de 235.611,25 euros.
La minoración del IVA deducible se fundamentó por la Administración tributaria en que:
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El sujeto pasivo realiza dos tipos de actividades, unas de alquiler de bienes inmobiliarios, y otra de promoción inmobiliaria por cuenta propia con compraventa de bienes inmobiliarios igualmente por cuenta propia. En el ejercicio 2005 todas las operaciones de la primera actividad generan derecho a la deducción, mientras que en la segunda solo realizó una operación exenta. El importe de la primera es de 758.158,17 euros y el de la segunda de 10.220 euros. En consecuencia son dos actividades distintas y difieren en mas de 50 puntos porcentuales los porcentajes de deducción, porque en la primera actividad es del 100% y en la segunda del 0%, lo que lleva a la conclusión de que se trata de dos sectores diferenciados de actividad a efectos del IVA no pudiéndose considerar la actividad inmobiliaria como accesoria del arrendamiento al superar en el año precedente el 15% del volumen de operaciones de esta última. Como consecuencia se aplica el art. 101 LIVA y en cada sector se aplica el régimen de deducciones correspondiente para los bienes y servicios utilizados exclusivamente en cada uno de ellos, rechazándose así la deducción de determinadas facturas.
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El sujeto pasivo ha adquirido el 3 de marzo de 2005 varias naves industriales en las que los transmitentes renuncian a la exención del IVA. La Administración entiende que para que la renuncia sea válida el adquirente debe tener derecho a la deducción total del IVA soportado en la adquisición, y ello ocurre cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable al año en que se haya de soportar el impuesto permita su deducción íntegra, siendo dicho porcentaje provisional el que haya prevalecido como definitivo para el año anterior. Entiende que en el año 2004 el sujeto pasivo realizó operaciones exentas tanto en la actividad inmobiliaria por cuenta propia (porcentaje de deducción del 77%) como en la de alquiler (porcentaje de deducción del 93%) aplicando una prorrata general del 91% al no constituir las actividades realizadas sectores diferenciados de la actividad (sus porcentajes de deducción no diferían en más de 50 puntos porcentuales). Extrae la consecuencia de que la renuncia a la exención no será válida y el sujeto pasivo no tiene derecho a deducir las cantidades indebidamente...
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