SJMer nº 12, 5 de Marzo de 2018, de Madrid
| Ponente | MOISES GUILLAMON RUIZ |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| ECLI | ES:JMM:2018:35 |
| Número de Recurso | 523/2016 |
Juzgado de lo Mercantil nº 12 Madrid.
Autos: JO 523-2016
Demandante: Funespaña Sociedad Anónima.
Demandado: Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. (EMSFM)
SENTENCIA Nº /18.
En Madrid, a 5-3-2018.
Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
Por la representación procesal de Funespaña Sociedad Anónima se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. (en adelante EMSFM) en fecha de 29-07-2016, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos societarios solicitando que se declare nulo el acuerdo de 29-4-2016 relativo al rechazo de reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias propuesto por la actora.
Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual se produjo en fecha 14-10-2016.
Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la misma, comparecieron ambas partes y se propuso y admitió la siguiente prueba testifical de Miguel (responsable de obras de demandada), Valentín (Ex Presidente de demandada), Miguel Ángel (Director Financiero de demandada), pericial de Cesareo (autor de informe de Cemosa), y pericial de GPartners Asesores Forenses (Economista de la demandada).
El día del juicio se señaló para el 14-2-2018. Se acordó tras presentación de nueva documental por las partes, admisión de documental de actora y demandada, y se inadmitió pericial nueva de la demandante.
Se practicó finalmente la prueba propuesta menos Miguel , el cual no compareció; no se formuló protesta ni diligencia final alguna.
En el juicio se produjo receso por motivos informáticos, reanudándose la vista con conformidad de todas las partes.
Finalmente quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos probados
Queda probado, a los efectos de resolución del presente procedimiento, tras practicarse los diferentes medios de prueba, que:
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El 12-2-1993 se adoptó por el Ayuntamiento de Madrid acuerdo de aceptación de Funespaña como participe en el capital privado de EMSFM. (Documento 1 demanda).
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El 17-2-1993 se firmó por tanto entre las partes, adjudicación acordada para la integración de capital privado en el capital social de EMSFM S.A. hasta el límite de 49 % por 4.058.750.100 pesetas (documento 2 demanda).
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Desde el año 1993 hasta el año 2009 se han repartido dividendos anuales con cargo a los beneficios anuales destinando parte de dichos beneficios a dotación de reservas voluntarias conforme cuadro que se expone a continuación, no controvertido por ninguna de las partes.
(cuadro de la demanda)
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Desde el año 2010 hasta el año 2014 no se han aprobado reparto de dividendos de la siguiente manera:
En fecha 31-5-2010 se aprueba reparto de dividendos por 1.612.523 euros. Unanimidad. (documento 6 demanda).
En fecha 28-2-2011 se aprueba aplicar resultado negativo por 248.232,44 euros a la cuenta "Resultados Negativos de ejercicios anteriores". Unanimidad. (documento 6 demanda).
En fecha 27-2-2012 se acuerda que respecto al beneficio de 2.052.639,94 euros, una vez que se hayan satisfecho deudas tributarias (IBI) y si la Tesorería lo permite, reparto de dividendos. Unanimidad. (Documento 6 demanda).
En fecha 29-10-13 se acuerda dejar sin efecto el reparto de dividendos de la Junta de 21-6-13 ante las pérdidas previstas en 2013 (voto en contra de la actora).
En fecha 10-6-2014, se acuerda que en relación con el beneficio de 599.030,35 euros, se aplique a Reservas Voluntarias. Unanimidad. (Documento 6 demanda).
En fecha 25-2-2015 se acuerda en relación al beneficio de 848.984,93 euros, destinarlo a reservas voluntarias. (Voto en contra de la actora), (documento 6 demanda).
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La concesión firmada entre las partes conforme documento de 12-2-1993 (documento 3 demanda), finalizaba el 15-9-2016 al establecer su apartado 4º "la presente concesión se extinguirá el 15 de septiembre de 2016", por lo que la Sociedad demandada se extinguiría el 15-9-2016.
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El acuerdo de la Junta General Extraordinaria el 29-4-2016 (la que es objeto de impugnación) de la entidad demandada EMSFM, que consta en el documento 9 de la contestación a la demanda, establece lo siguiente: "No aprobar el reparto de un dividendo extraordinario solicitado por el socio privado por importe de 1.382,49 euros por acción, (47.431.963,14 euros), con cargo a reservas voluntarias, por los motivos que figuran en los párrafos precedentes"
Carácter y naturaleza de EMSFM
Con carácter previo al análisis del motivo de impugnación objeto de este procedimiento debe establecerse el carácter y naturaleza de la EMSFM cuyo acuerdo se impugna.
En primer lugar, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local en su artículo 85 establece que "1. Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales.
2. Los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.
3. La gestión directa adoptará alguna de las siguientes formas:
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Gestión por la propia Entidad local.
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Organismo autónomo local.
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Sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local.
4. La gestión indirecta adoptará alguna de las siguientes formas:
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Concesión.
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Gestión interesada.
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Concierto.
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Arrendamiento.
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Sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad local".
El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece en su Preámbulo que "La disposición final primera de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , autorizó al Gobierno de la Nación para refundir en un solo texto las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, de acuerdo con lo dispuesto en su disposición derogatoria, en cuanto no se opongan, contradigan o resulten incompatibles con las disposiciones de dicha Ley".
A partir de dicho Preámbulo, en su artículo 104 establece que "1. Para la gestión indirecta de los servicios podrán las Entidades locales utilizar las formas de Sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad.
2. En el acuerdo constitutivo podrán establecerse las especialidades internas tanto estructurales como funcionales que, sin perjuicio de terceros, exceptúen la legislación societaria aplicable, en la medida necesaria para promover y desarrollar la empresa mixta de carácter mercantil o cooperativo.
En todo caso, deberá determinarse si la participación de los particulares ha de obtenerse únicamente por suscripción de acciones, participaciones o aportaciones de la empresa que se constituya o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la cooperación municipal y a la particular en la futura Sociedad, fijando el modo de constituir el capital social y la participación que se reserve la Entidad local en la dirección de la Sociedad y en sus posibles beneficios o pérdidas y demás particulares que figuren en la convocatoria.
3. Las Entidades locales podrán aportar exclusivamente la concesión, debidamente valorada a efectos de responsabilidad económica, u otra clase de derechos, así como instalaciones, equipamientos o numerario, siempre que tengan la condición de bienes patrimoniales. La escritura de constitución consignará, en todo caso, las facultades reservadas a quienes representen en la empresa a la Entidad local, así como los casos en que proceda la disolución.
4. En estas empresas podrán participar como socios, junto a la Entidad local, cualesquiera personas físicas o jurídicas, sea cual fuere la clase y el nivel o grado de la Sociedad resultante"
Desde un punto de vista doctrinal el análisis de dichas sociedades puede quedar resumido en lo dispuesto por algunos autores de la doctrina. Así, Manuel Broseta (BROSETA PONT, M., Tecnos, Madrid, 1977) considera lo siguiente, " en estas sociedades se respeta la base personal colectiva -existen dos o más accionistas-, lo cual podría hacer pensar que desde un punto de vista jurídico nada les separa o distingue de las restantes sociedades anónimas privadas, y que le es plenamente aplicable el régimen jurídico contenido en la LSA. Sin embargo, un atento examen de la realidad nos pone de manifiesto que en ellas existen singularidades y derogaciones a aquel régimen, entre las que, debido a la presencia en su seno de un ente público, destacan las siguientes: las acciones se declaran intransmisibles o se someten a un procedimiento especial para su enajenación; las modificaciones de los estatutos suelen condicionarse a una autorización administrativa; los administradores representantes del ente público suelen nombrarse fuera de la Junta General y, normalmente, por un acto administrativo; los accionistas públicos suelen reservarse un derecho de veto sobre los acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración, que reduce la soberanía y debida autonomía de estos órganos; y, finalmente, en estas sociedades late frecuentemente un conflicto entre el interés del capital privado y del capital público ".
Por tanto, estas sociedades mercantiles municipales como la que es objeto de impugnación su acuerdo, son sociedades de capital mixto, dominadas por la Administración o el capital público, que además, en el supuesto de una sociedad destinada a la gestión de un servicio público, es la titular de éste, conservando siempre las...
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