SAP Valencia 159/2018, 5 de Marzo de 2018

PonenteROSA MARIA ANDRES CUENCA
ECLIES:APV:2018:238
Número de Recurso1596/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución159/2018
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª

ROLLO NÚM. 001596/2017

SENTENCIA NÚM.: 159/2018

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a cinco de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 001596/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000464/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER SA, representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a Bartolomé y Jacinta representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARTINEZ GRADOLI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA en fecha 8-9-2017, contiene el siguiente FALLO: " FALLO:Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Ana Martínez Gradolíen representación de D. Bartolomé y DÑA. Jacinta, bajo la dirección letrada de D. Enrique García García,contra BANKINTER, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglanodirigida por el letrado D. José- Luis Font Barona:1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula financiera 5ªde la escritura pública otorgada en Valencia, en la fecha 05 de marzo de 2012, en la Notaría de D. Francisco Badia, bajo el número 655 de su protocolo, que impone al prestatario el pago de una serie de gastos de constitución de la hipoteca.

En concreto la declaración de nulidad comprende los siguientes gastos impuestos a la parte prestataria: b) los aranceles notarialesy registralesrelativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para bankinter, c) el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, d) los de tramitaciónde la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, g) los extrajudiciales y costasjudiciales ocasionados a bankinter como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario, y h) la imposición al prestatario de cualquier gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con la operación, que no sea inherente a la actividad del grupo bankinter, dirigida a la concesión y administración del préstamo.

La declaración de nulidad no comprende los apartados a), e) y f), de la referida cláusula financiera 5ª, que se refieren a los gastos de: a) tasacióndel inmueble y de comprobación registral de la finca, e) conservación y seguro de dañosdel inmueble hipotecado, y f) los derivados del segurode amortización del préstamo o en su caso de suscribirlo, de la vida del prestatario,

  1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula financiera 4ª de la misma escritura pública otorgada en Valencia, en la fecha 05 de marzo de 2012, en la Notaría de D. Francisco Badia, bajo el número 655 de su protocolo, en que se repercute al consumidor la comisión de apertura de cero enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento sobre el límite inicial de la operación, con un mínimo de 300'51 €, a devengar en el momento de la constitución y por una sola vez, y a liquidar en el momento de la firma del contrato.

  2. - La consecuencia de la declaración de nulidad es la exclusión de las cláusulas controvertidas declaradas nulas, y la pervivencia del contrato sin las mismas.

  3. - La exclusión de las clausulas cuya nulidad se declara, implica que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello.

    Los gastos indebidamente satisfechos por la parte actora, son los de: Notaria, Registro de la Propiedad, Gestoría, y la comisión de apertura,que totalizan1.443'97€.

  4. - Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 1.443'97 €, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

    No procede la condena de la demandada a satisfacer a la parte actora lo abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

  5. - No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO

Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

El Juzgado de primera instancia 1 de Valencia -refuerzo- dictó sentencia, con fecha 8 de septiembre de 2017, que estimaba en parte la demanda interpuesta por la representación de Bartolomé Y Jacinta contra BANKINTER SA, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula financiera quinta de la escritura que vincula a las partes de 5 de marzo de 2012, que impone una serie de gastos de constitución de hipoteca, salvo los de tasación, conservación y seguro de daños y del seguro de amortización de préstamo o de la vida del prestatario, declarando, asimismo, la nulidad de la cláusula cuarta que repercute la comisión de apertura a devengar en el momento de constitución y por una vez, y a liquidar en el momento de la firma del contrato, con reintegro de los gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, Gestoría y la citada comisión de apertura, que, en total, ascienden a 1.443'97 Euros, a cuyo pago se condena a la demandada, más los intereses legales correspondientes, sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria, alegando los siguientes motivos de recurso:

Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos, desde la perspectiva del TRLGDCU. En primer lugar, porque resulta clara y sencilla en su redacción, fue conocida y plenamente aceptada, de modo que el consumidor pudo hacerse idea cabal del contenido y repercusión económica de tal cláusula incluida en el contrato. Se trata de hechos consentidos, sobre los que ninguna reclamación se ha efectuado, y se plantea la presente reclamación sin sujeción a las reglas que impone la buena fe contractual. Invoca distintas resoluciones judiciales.

En cuanto a los gastos notariales y registrales, porque no procede su repercusión íntegra, sino, en su caso, su distribución equitativa, en el supuesto de que no fuera aceptado el motivo precedente.

Sobre las normas fiscales, porque considera que el impuesto debe ser repercutido al prestatario, en este supuesto.

La sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo no impone el reintegro, porque se dicta después de una acción colectiva de cesación en sede de juicio verbal, y el prestatario es el obligado al pago del impuesto, y ello viene determinado por las normas de la Hacienda Pública y no por el pacto entre las partes.

No procede la imposición de gastos de comprobación del inmueble ni de gestión del impuesto, alegando infracción del artículo 1255 CC y de la doctrina de actos propios.

No procede la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura inicial, que supera el doble control de transparencia, que está previsto en distintas normas de aplicación y que forma parte del precio del contrato.

Solicitó la revocación de la sentencia en los términos expresados, a lo que se opuso la parte contraria, que interesó la confirmación de aquella, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Sobre la declaración de nulidad de la comisión de apertura, esta Sala se alinea con la posición de otras Audiencias Provinciales, en cuanto no procede ni su nulidad ni, en consecuencia, su reintegración a la parte recurrente.

La reciente sentencia de la AP León, sección primera, de 01 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP LE 5/2018 -ECLI:ES:APLE:2018:5 ) argumenta sobre la cuestión lo que sigue:

comisión de apertura aparece contemplada en normas de rango legal y reglamentario: apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994, apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, apartado C) de la norma octava de la Circular número 8/1990. También se alude a ella en otras circulares, y también, entre otras, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del BANCO DE ESPAÑA de 2009, sobre criterios específicos de buenas prácticas bancarias.

Si se examinan otras normas sobre crédito a consumidores, como la Ley 16/2011, de 24 de junio, o la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, o las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, en todas ellas se alude a los costes...

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