SAP Pontevedra 464/2009, 1 de Octubre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:2566 |
| Número de Recurso | 364/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 464/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00464/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 364/09
Asunto: ORDINARIO 403/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.464
En Pontevedra a uno de octubre de dos mil nueve
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 403/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 364/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: VIVEROS DE LOIS SL, representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO PAZ AIDO, y como parte apelado-demandante: D. Elisenda , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JOAQUIN BUCETA HAZAS, sobre daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 27 febrero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Martínez Melón, en nombre y representación de Dña Elisenda , como tutora de Dña Santiaga , DEBO CONDENAR Y CONDENO a Viveros de Lois SL, representada por el Procurador Sra. Soutullo Crespo, a limpiar y sanear el suelo de las fincas de la demandante que se ha visto afectado por los arrastres de arena de relleno de la finca de viveros de Lois SL; limpiar y sanear el cauce entre acuíferos que pasa por la línea de colindancia de ambas fincas y realizar las obras necesarias que impidan que se produzcan nuevos aluviones o arrastres de materiales en el futuro que perjudiquen al cauce, obras a realizar tanto en el muro de contención de la demandada como construyendo un parapeto o refuerzo en los márgenes del citado cauce según la solución propuesta por el informe pericial del Ingeniero D. Baltasar (documento número 9 de la demanda).
Las COSTAS se imponen a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por Viveros de Lois SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de octubre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de responsabilidad extracontractual por los daños ocasionados en la finca propiedad de la parte actora por el desbordamiento de agua con arrastre de materiales a consecuencia de las obras ejecutadas por la parte demandada en la finca colindante al elevar su rasante y construir un muro de cierre, así como una nave industrial o invernadero y varios pozos.
El primer motivo de recurso se centra en la vulneración de lo dispuesto en el art. 270.1.1º LEC en relación con los arts. 217, 281 y 282 LEC , siguientes y concordantes. El argumento básico del recurso se encuentra en la inadmisión de un documento aportado con posterioridad a la celebración de la audiencia previa consistente en un acta notarial que recogen fotografías con las que se pretenden demostrar como se causan los daños en un día de lluvia a fin de sustentar la tesis de la parte demandada acerca de que los daños no se producen por los motivos antes indicados sino que las inundaciones y desbordamientos tienen su causa en las aguas de escorrentía de la cuenta de la carretera PO-9508 que confluye en la cuneta norte de la carretera PO 300 y las que recoge esta última a lo largo de un tramo de unos 400 ms. Y que vierte en un punto del predio de la actora aguas arriba que está más bajo que el propio canal de riego, y además desprovisto de acera.
Ciertamente el documento fue rechazado en el acto del juicio, y protestado por la parte apelante. Su argumento es que el documento sólo podía elaborarse en un día de lluvia. Da con ello a entender que no pudo elaborarse el documento hasta la fecha en que se lleva a cabo.
El art. 270.1.1º LEC al que remite el art. 460.1 LEC para el supuesto de práctica de prueba en segunda instancia, establece que podrá presentarse el documento con posterioridad a la audiencia previa, siempre que no se hubiese podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales. No está acreditada tal circunstancia. Por un lado ni que fuera imprescindible un día lluvioso ni, lo que es más importante, que este día fuera aquel en que lo llevó a cabo la parte apelante y no antes. La parte demandada fue emplazada el día 22 octubre 2008. No está acreditado, ni mucho menos, que antes del día 15 enero 2009 no existieran días de lluvia en el lugar. Se trata en realidad de un documento con el que se pretende, como apunta expresamente la parte, acreditar la veracidad del informe pericial que presenta con su contestación a la demanda, y en cuanto tal, pasar a integrarlo, lo que no es admisible en nuestra legislación procesal por cuanto supondría en realidad, la aportación de una prueba pericial en dos momentos procesales distintos, uno de ellos fuera ya del momento procesal oportuno para la proposición y admisión de prueba, y fuera de los supuestos en que se permite la aportación del dictamen pericial con posterioridad a la contestación de la demanda (arts. 337 y 338 LEC ).
Debe resaltarse el carácter excepcional de la admisión de prueba documental fuera de los momentos procesales propios para la proposición y admisión de prueba, como se evidencia de las restricciones del art. 270 LEC. Excepcionalidad que se traslada a la segunda instancia pues, como señala la STS 22 junio 2009 :La denegación de la prueba en la segunda instancia fue realizada correctamente por la Sala, dado el carácter excepcional de tal práctica, según reiterada jurisprudencia (Sentencia de 18 de junio de 2008, con cita de la de 3 de octubre de 2006 , entre otra)....
Siendo correcta la inadmisión de la práctica de la prueba en primera instancia y no pudiendo admitirse su práctica en segunda instancia al ser correcta la anterior inadmisión, no cabe hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el que se incardina el derecho a la utilización de medios de prueba. Como señala el Auto del TS de 3 octubre 2006 Ha de observarse que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial...
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