STS 572/2018, 9 de Abril de 2018

La Sentencia recurrida contiene Parte Dispositiva que copiada literalmente dice:

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo. 2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS. 3º) Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente

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Por la representación procesal de don Donato se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la referida resolución, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia que elevara los autos a esta Sala para la substanciación del recurso.

Admitido el recurso a trámite, se concedió a las partes recurridas el plazo de treinta días a fin de que formalizaran su oposición, verificándolo las representaciones procesales de <<Zurisch España, Cía. de Serguros y Reaseguros>> y el Servicio de Salud de las Islas Baleares, conforme puede verse en las actuaciones.

La Sala de instancia dictó Providencia acordando elevar las actuaciones y el expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y repartidas a esta Sección, se ordenó formar el rollo de Sala.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 4 de abril de 2018 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el 29 de junio de 2015, en el recurso contencioso administrativo número 240/2014 , interpuesto por el también ahora recurrente, don Donato contra resolución del Servicio de Salud de las Islas Baleares, de 18 de marzo de 2014, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada el 27 de noviembre de 2012, en atención a lo que el recurrente considera una deficiente atención sanitaria que derivó en la amputación de su pie izquierdo.

La sentencia recurrida llega a la conclusión desestimatoria del recurso contencioso administrativo en atención a la valoración de la prueba.

Después de expresar en el fundamento de derecho primero el posicionamiento procesal de las partes y de referir con meticulosidad el historial clínico del recurrente (páginas 3 a 6), y de hacer mención en el segundo a la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria (páginas 6 a 8), en el fundamento de derecho tercero concluye, a la vista de la prueba practicada, que no hubo error de diagnóstico inicial ni retraso alguno en la asistencia prestada por los facultativos, ni incorrecto tratamiento a la infección conforme a las reglas de la lex artis .

Dice así el indicado fundamento:

La parte recurrente entiende que la primera deficiencia en la atención sanitaria recibida, radica en el "error de diagnóstico" derivado de que en la primera visita al PAC de Sa Pobla (29 de diciembre de 2010) se le diagnosticase como un inexistente esguince de tobillo, lo que era ya el reflejo del proceso infeccioso.

No obstante, en la hoja de asistencia se apunta a " posible esguince en tobillo izquierdo " tras una exploración en el que no se aprecia absceso alguno ni alteración cutánea, sino simple hinchazón. Esta apreciación diagnóstica expresada en términos de "posibilidad" no se ha de entender errónea a pesar de que el paciente no reflejase episodio traumático, pues se tuvo en cuenta que la enfermedad neuropática de los miembros inferiores produce una pérdida de sensibilidad en los mismos, lo que justifica que este dato -no recordar dolor por torcedura o similar- no fuese lo suficientemente relevante. Lo que sí se mostraba era dolor e hinchazón, por lo que a falta de alteración cutánea (no había absceso) el diagnóstico "posible" no era ilógico.

En cualquier caso, lo que sí es determinante es que tras la valoración inicial en urgencias se le remitió a su médico de cabecera para el seguimiento. Y el recurrente debe reconocer que no acudió ni en este momento ni en aquellos otros que luego veremos, por lo que fue la propia conducta del paciente la que entorpeció un adecuado diagnóstico temprano de una lesión que no estaba clara, pues no es el servicio de urgencias del PAC al que acudía, el idóneo para un seguimiento de este tipo.

En posterior visita al PAC del 6 de enero ya sí se anota el siguiente diagnóstico tras la exploración: «Se aprecia absceso circular en planta de pie izquierdo», y el tratamiento antibiótico, por lo que si no se reflejó el absceso el 29 de diciembre anterior ni cualquier alteración cutánea, se ha de entender que era porque no existía.

Nuevamente en 6 de enero se le remite al médico de cabecera, sin que conste que acudiese.

En consecuencia, no queda acreditado el error inicial (del 29 de diciembre) de diagnóstico porque hasta que se detecta el absceso, no podía presumirse un proceso infeccioso. Tan pronto como se detecta la infección -el 6 de enero, a los ocho días de la primera visita- ya se pauta tratamiento antibiótico.

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A juicio de la parte recurrente, la segunda de las deficiencias en la atención inicial del PAC de Sa Pobla radicaría en que en las visitas de 1 y 6 de enero, no se tomaron en consideración los antecedentes del paciente (lipoma intramedular que le produce neuropatía de miembros inferiores) que le predisponían a un proceso como el sufrido, lo que requería una atención específica.

No obstante, el hecho de que en la hoja de atención en el PAC de estos días no se reflejen dichos antecedentes, no implica que no se tomasen en consideración, por obrar en la historia clínica de la base de datos del paciente.

Es más, el doctor que lo atendió informó en el expediente de reclamación que sí lo tomó en consideración y precisamente por esto no consideró relevante que el paciente no recordase episodio traumático.

Por otra parte, desde el momento en que se detectó el proceso infeccioso -el 6 de enero- ya se pautó tratamiento antibiótico, por lo que se reflejase o no en las hojas de atención esta patología previa, ello no alteraría el tratamiento que se le dio el mencionado día 6 de enero.

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La recurrente invoca que no se practicó cultivo para identificar el germen de la infección hasta un mes y medio después de la primera visita. Concretamente, hasta el 15 de febrero de 2011. Se invoca que este retraso provocó que no se le suministrase antibiótico específico que podría haber evitado el negativo proceso posterior.

No obstante, si nos abstraemos de la evolución posterior y nos centramos en las actuaciones médicas llevadas a cabo hasta el 15 de febrero, se aprecia como el 6 de enero se indica tratamiento antibiótico y se deriva el paciente a su médico de cabecera, que es el que debería haber efectuado el seguimiento y, en su caso, a la vista de la evolución de la infección, ordenar el cultivo. Pero el paciente no siguió dicha indicación.

El 15 de enero se había indicado "control por médico y enfermera de cabecera" que no consta que fuese atendido por el paciente quien en lugar de cumplir con lo que se le indicaba, no acude a los servicios médicos sino que optó por tratárselo por sí mismo -"se lo cura en casa", según refleja informe de PAC de 10 de febrero- y cuando finalmente acude nuevamente al PAC el 10 de febrero de 2011, es decir, 25 días después, ya se advierte el empeoramiento y se le da cita para toma de muestras.

En definitiva, ante la pregunta de si un correcto tratamiento exigía la realización de un cultivo con anterioridad al 15 de febrero de 2011, no hay obstáculo en concordar con el perito de la parte recurrente que ello es así, lo que ocurre es que dicho retraso no es tanto imputable a los servicios médicos como a la actuación del propio paciente, que desatendió las indicaciones de los días 6 y 15 de enero de acudir a médico de cabecera para seguimiento.

Especialmente significativo es el retraso a contar desde esta última fecha y hasta el 10 de febrero (25 días).

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También se advierte deficiencia en que no se practicase resonancia magnética en pie izquierdo hasta el 23.01.2012, cuando había sido solicitada el 29.06.2011. A juicio del recurrente ello retrasó el diagnóstico y tratamiento de la osteomielitis.

No obstante, en este punto debe puntualizarse que no hemos localizado esta supuesta solicitud de práctica de resonancia del día 29.06.2011, por lo que pudiera ser un error.

En cualquier caso, entre estas dos fechas se siguieron toda una serie de hechos sobrevenidos a la supuesta petición de 29.06.2011 y que vinieron a modificar el seguimiento previsto. Concretamente:

" * El 11 de julio de 2011 se informa el resultado aportado a la consulta de Cirugía del cultivo de la herida que resulta ser positivo para «Pseudonoma» (infección) de la úlcera, si bien los resultados del cultivo anterior efectuado sólo 7 días antes habían resultado ser negativos. El informe determina la derivación al Servicio de Urgencias del Hospital de Inca para ingreso hospitalario y tratamiento de la úlcera. Se le ingresa ese mismo día.

* El 13 de julio de 2011 se practica intervención quirúrgica urgente para "desbridamiento amplio de tejidos desvitalizados. Exéresis de úlcera (limpieza quirúrgica bajo profilaxis antibiótica) [...]

, el diagnóstico preoperatorio («úlcera neuropática infectada») y la inexistencia de complicaciones intraoperatorias, entre otras anotaciones.

* Informe del 3 de agosto del 2011 sobre muestras de cultivo cuyo resultado es negativo.

* Informe de alta hospitalaria del 12 de agosto del 2011 ante evolución favorable de la herida para continuar curas a nivel ambulatorio".

En consecuencia, no se acredita que el tratamiento seguido entre junio de 2011 y enero de 2012 fuese incorrecto o que fuese necesario practicar una resonancia, cuando el control de la infección ya se estaba realizando, incluidas las muestras de cultivos.

Como se indica en la pericial de la parte codemandada " a pesar de los reiterados tratamientos (mediante desbridamiento de zonas necróticas, antibioterapia selectiva intravenosa y curas periódicas que se prolongaron más de un año), el paciente presentó la habitual osteomielitis crónica [...]. Una vez producida la afectación ósea, la única manera de intentar controlar la infección de partes blandas y el cierre cutáneo es mediante la amputación del segmento óseo afectado, tratamiento que se realizó en este paciente ".

El perito de la parte recurrente también entiende correcta la intervención quirúrgica consecuente con la osteomielitis crónica.

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En conclusión, los daños por los que se reclama son consecuencia de la evolución desfavorable de su úlcera, a pesar del tratamiento prestado, y en la que influyó la patología de base (afectación neurológica medular que determinaba la insensibilidad de sus miembros inferiores).

No se aprecia error de diagnóstico, pues tan pronto como se advirtió el absceso (6 de enero de 2011) ya se pautó tratamiento antibiótico que si no tuvo éxito, en gran parte pudo ser debido no a la atención sanitaria, sino a la conducta del paciente, que no siguió las recomendaciones médicas, no acudiendo al médico de cabecera para el correcto seguimiento de la infección, elemento fundamental para el éxito de su erradicación.

Cuando tras desoír las indicaciones de acudir al médico de cabecera para seguimiento, no vuelve a urgencias hasta el 10 de febrero de 2011, habían transcurrido unos fatales 25 días de evolución negativa de la infección, sin que los tratamientos y curas posteriores pudieran surtir los efectos deseados ya que la lesión neuropática de base no facilitaba la evolución positiva.

No hubo por tanto ni error de diagnóstico inicial ni retraso alguno en la asistencia prestada por los facultativos que trataron al reclamante, como tampoco incorrecto tratamiento a la infección conforme a las reglas de la "lex artis".

La detección de la osteomielitis en el pie del reclamante no pudo sino derivar en que fuese necesaria la amputación, en abril de 2012, del quinto dedo de su pie izquierdo, conforme a los protocolos médicos, tal y como ha de reconocer el informe pericial de la propia parte recurrente. No consta documentada la amputación posterior del resto del pie. En cualquier caso, no sería sino consecuencia del mismo proceso, sin que esta negativa evolución derive del tratamiento prestado.

Procede así, la desestimación del recurso

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Las sentencias de contraste aportadas, emanadas ambas de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, son las de 29 de abril de 2008, dictada en el recurso casación 4791/2006 , y la de 23 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación 7840/2004 .

En ambas se declara haber lugar al recurso de casación y se reconoce indemnización a los recurrentes en contemplación a la existencia de una responsabilidad patrimonial derivada de una atención sanitaria.

En la primera se expresa en su fundamento sexto que «La Sala de instancia realiza una valoración de la prueba que no puede reputarse razonable», observándose, precisamente por el examen de la prueba, un retraso en el diagnóstico, al obviar el factor de riesgo.

En la segunda, con base también en la prueba practicada, se tiene por acreditada una indebida asistencia sanitaria por retraso en el diagnóstico y consiguiente tardanza en la intervención.

En una y otra, la causa decidendi no es otra que la valoración de la prueba.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada -por todas sentencia de 26 de Marzo del 2010, dictada en el recurso 241/2009 - que:

[...] el recurso de casación para la unificación de doctrina ..., se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino «sólo» cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentada. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir» (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras"

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Pues bien, siendo la expuesta la finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina, la desestimación del que nos ocupa resulta obligada en cuanto el signo desestimatorio de la sentencia recurrida y el estimatoria de las de contraste viene dado por la valoración del material probatorio. No hay identidad.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.