STSJ Andalucía 2781/2008, 16 de Septiembre de 2008
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:16928 |
| Número de Recurso | 1589/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2781/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
2781/2008
Rº 1589/07-G
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA
Iltmo. Señores:
Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2781/08
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernardino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA, Autos nº 143/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Bernardino contra ESTRUCTURAS FEGON S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 14/03/06, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
D. Bernardino, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ESTRUCTURAS FEGÓN S.L., desde el 17 de noviembre de 2004, hasta que en enero de 2005 fue despedido de manera improcedente según sentencia del Juzgado de los social nº 10 de esta capital en los autos nº 93/05 dictada el 25 de julio de 2005.
El actor, que ostentaba una categoría de oficial de segunda, reclama las cantidades correspondientes a los conceptos y períodos expresados en el folio 5, que por su extensión se dan por reproducidos íntegramente, ascendentes a 2.995,49 euros.
La relación que regía por lo previsto en el convenio colectivo de la construcción de la Provincia de Sevilla.
El actor, presentó papeleta de conciliación el 3 de febrero de 2005, habiéndose celebrado el preceptivo acto el 17 de febrero de 2005 con el resultado de intentado sin efecto.
El 21 de febrero de 2005, presentó demanda ante el Juzgado Decano dando origen a las presentes actuaciones.
Se reclama asimismo, contra la empresa CONSTRUCCIONES SELMA, S.A., en virtud de lo previsto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores como empresa principal.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa, que no fue impugnado de contrario.
UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a la empresa principal, solidariamente, al abono al actor de todos los conceptos reclamados, incluyendo los no salariales y las vacaciones, se alza ésta en suplicación, al amparo del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral, alegando la infracción del art. 44.2 Estatuto de los Trabajadores, lo que debe ser un error mecanográfico, pues es el art. 42.2 Estatuto de los Trabajadores, y del art. 38.1 Estatuto de los Trabajadores respecto de las vacaciones, al no poderse incluir en la condena, las vacaciones disfrutadas de 17 de Noviembre de 2004 a 31/12/05, por estar caducadas, la indemnización por cese, el preaviso y el plus extrasalarial, motivo que debe ser estimado parcialmente, porque, como tiene establecido esta Sala, entre otras, en el Rec. nº 792/07 y en su sent. nº 3592/07 : "el ET, establece en su artº. 42. 2 ET, en la nueva redacción dada por el RDley 5/2001, de 2 de marzo, ratificada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, que el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.
También el Tribunal Supremo, S. Sala de lo Social, de 9 julio 2002, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2175/2001, aunque ciertamente referida a la redacción anterior del precepto, ya apuntaba que el artº. 42.2 ET, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se hace patente es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal. En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el artº. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo. En el mismo sentido, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 3 mayo 2004, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2765/2003, citando doctrina anterior; su origen es legal y no voluntario y, en consecuencia, queda fuera del poder dispositivo de las partes.
Esta responsabilidad no puede exigirse en los siguientes casos:
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- Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial, entendida como aquélla que para su desarrollo requiera la aportación de trabajo en régimen de laboralidad (STS 15/7/96, RJ 5990; STSJ Aragón 7/10/02, AS...
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