STSJ Andalucía 928/2009, 10 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA LUISA ALEJANDRE DURAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:7296 |
| Número de Recurso | 128/2006/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 928/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
En la ciudad de Sevilla, a diez de junio de dos mil nueve. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso núm. 128/2006, interpuesto por DOÑA Marí Juana , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ RODRÍGUEZ, y defendido por el Letrado, contra resolución de la CONSEJERÍA DE SALUD, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.
El recurso se interpuso el día 22 de febrero de 2.006, contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.
En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando el recibimiento del pleito a prueba.
Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada, contestaron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
No habiéndose accedido a la solicitud de recibimiento del pleito a prueba, y no habiéndose solicitado por las partes celebración de vista o presentación de conclusiones, ni estimarlo necesario esta Sala, fue declarada conclusa la discusión escrita.
Se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 8 de junio del presente año, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de la Consejería de Salud (Dirección General de Salud Pública de 13 de diciembre de 2.005 por la que se acuerda suspender el procedimiento administrativo objeto de recurso de alzada.
El recurso de plantea por el demandante en razón a que cuando se dictó la resolución impugnada había transcurrido el plazo para resolver la alzada, tres meses, y el sentido de la resolución sólo podía ser estimatorio por silencio. Los hechos que hemos de tener presentes para resolver son los siguientes: El día 23 de septiembre de 2.005 interpuso la alzada contra la desestimación por silencio de su solicitud de apertura de oficina de farmacia efectuada el 15 de Diciembre de 2.004.
La Administración, mediante notificación de 4 de noviembre de 2.005 comunicó que el plazo máximo para resolver era de tres meses y el sentido del silencio estimatorio. Con fecha 13 de diciembre de 2.005 se suspende el procedimiento.
Esta Sala ya ha resuelto en la Sentencia de 16 de Octubre de 2.006 en el recurso 127/2006 un asunto idéntico al actual por lo que hemos de reproducir lo allí declarado:
"Segundo.- Sostiene la administración que no hay silencio positivo porque el Órgano encargo de resolver, la Dirección General, no recibió el recurso de alzada hasta el dos de noviembre, por lo que el plazo de tres meses no ha transcurrido. El argumento no puede ser aceptado. Teniendo, como tiene, el particular la posibilidad de interponer la alzada ante el órgano que dictó la resolución en primera instancia o ante el órgano que ha de resolver (art. 114 Ley 30/1992 ), el plazo de tres meses ha de computarse desde que se interpuso la alzada; no cabe otra interpretación del precepto citado y del 115 de la misma ley . De otra forma se estaría dejando en las exclusivas manos de la Administración la fijación del dies a quo, pues mediante el mero retraso del envío del expediente al concreto órgano que ha de resolver, estaría demorando el inicio del cómputo del plazo de tres meses para resolver la alzada; y esto parece contrario al sentido de la ley que resalta una y otra vez la obligación de la administración de resolver.
Ahora bien, sentado l o anterior, también es cierto que, conforma a la mejor doctrina jurisprudencial no cabe en este caso considerar que existe silencio con efectos estimatorios. Así, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 24 de noviembre de 2.003 :
"CUARTO En los motivos tercero, cuarto y quineo se denuncia la infracción de preceptos que, según la recurrente, debieron llevar al órgano jurisdiccional de instancia considerar otorgada la autorización de apertura de la oficina de farmacia por silencio positivo...
QUINTO La Ley 301992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ), LRJ - PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585 ). Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ - PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo (RCL 1986, 940 ), de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida ésta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1 .
No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de Enero) RCL 1999, 114, 329 ), se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas...
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